Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. November 2000 (12 VG Z 772/2000) geändert.

Die Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin vorläufig einen Studienplatz des 1. Fachsemesters im Studiengang Medienkultur (Hauptfach) nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2000/2001 zuzuweisen, sofern die Antragstellerin die vorläufige Einschreibung bis zum 29. Oktober 2001, 12.00 Uhr, beantragt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.000,-- DM festgesetzt.

Für die Beschlüsse, mit denen über die Beschwerden der Antragsteller entschieden wird, die die Zuweisung eines Studienplatzes im Studiengang Medienkultur/Hauptfach aufgrund ihrer Bewerbung zum Wintersemester 2000/2001 ("Bewerbungssemester") im Wege einstweiliger Anordnung erstreben, wird im folgenden eine einheitliche Begründung gegeben.

Die Anträge haben Erfolg. Die Ablehnung der Bewerbungen der Antragsteller durch die Antragsgegnerin ermangelt einer formellen Rechtsgrundlage. Zudem hat die Antragsgegnerin das Beschwerdegericht nicht davon überzeugen können, dass die Zurückweisung der Antragsteller zur Aufrechterhaltung eines ordnungsmäßigen Lehrbetriebs auch bei Beachtung der durch Art. 12 GG geschützten Freiheit der Berufswahl unabdingbar gewesen ist. Dies gebietet es, den Antragstellern vorläufig den gewünschten Studienplatz zuzuweisen.

1) Ein Anordnungsanspruch der Antragsteller ist nicht deshalb zu verneinen, weil die ablehnenden Bescheide der Antragsgegnerin vom 1. September 2000 wegen fehlender Genehmigung der Einrichtung des Studiengangs Medienkultur/Hauptfach im Ergebnis rechtmäßig wären. Allerdings hat die zuständige Behörde für Wissenschaft und Forschung die Genehmigung erst nach Vorlesungsbeginn am 7. Dezember 2000 (Amtl. Anz. S. 4242) ausgesprochen. Es kann aber offen bleiben, ob diese Genehmigung rückwirkende Kraft hat und ob der Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts maßgeblich für die Beurteilung der Rechtslage ist. Denn der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die fehlende Genehmigung dem Anspruch der Antragsteller auf Zulassung zum Studium entgegen stehe, kann nicht gefolgt werden. Gegen sie ist vor allem einzuwenden, dass die Aufnahme des Lehrbetriebs in dem betreffenden Studiengang zum Wintersemester 2000/2001 offensichtlich mit Billigung, wahrscheinlich aber sogar auf Betreiben der Behörde für Wissenschaft und Forschung erfolgte. Nach dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19. Juni 2001 wollte der Fachbereich mit den Lehrveranstaltungen erst im Wintersemester 2001/2002 beginnen, jedoch entschied die Behörde für Wissenschaft und Forschung im Frühsommer 2000, dass der Lehrbetrieb bereits im Wintersemester 2000/2001 aufgenommen werden solle. Dass die Genehmigung nicht rechtzeitig erteilt wurde, beruhte demgemäß nicht etwa darauf, dass der Prozess der Meinungsbildung bei der Behörde noch nicht abgeschlossen war, sondern allein darauf, dass in formeller Hinsicht noch nicht alle Voraussetzungen erfüllt waren. Danach wäre es formalistisch, die Antragsteller an dem Fehlen der Genehmigung scheitern zu lassen. Insbesondere steht auch außer Frage, dass der Fachbereich mit der Durchführung der Lehrveranstaltungen in dem Hauptfachstudiengang Medienkultur nichts getan hat, was von der Rechtsordnung missbilligt würde. Das Gegenteil trifft zu: Der Fachbereich hat es den an diesem Studiengang Interessierten erspart, ein Jahr auf den Beginn der Ausbildung warten zu müssen.

2) Eine wirksame Beschränkung des Zugangs zum Studium in dem Hauptfachstudiengang Medienkultur hätte nur durch eine Rechtsnorm erfolgen können (vgl. nur BVerfG, Urt. v. 18.7.1972, BVerfGE Bd. 33 S. 303, 336 f.). Eine solche Vorschrift ist nicht ersichtlich. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus der Verordnung für die Zulassung zum Studium an der Universität Hamburg und der Technischen Universität Hamburg-Harburg vom 26. Januar 1999 (Universitäts-Zulassungsverordnung - UniZVO; HmbGVBl. S. 37). Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UniZVO regelt die Verordnung die Zulassung zum Studium in den in der Anlage aufgeführten Studiengängen. Der Studiengang Medienkultur/Hauptfach ist in der Anlage zur Universitäts-Zulassungsverordnung nicht genannt; dort ist in Abschnitt I, Tz 7.4, lediglich "Medien-kultur (Nebenfachstudium)" aufgeführt. Zudem ist eine Zulassungszahl ebenfalls nur für den Studiengang als Nebenfach (Ver-ordnung v. 21.7.2000, HmbGVBl. S. 169), nicht jedoch für das entsprechende Hauptfachstudium bestimmt, obwohl dies eine wei-tere förmliche Voraussetzung für die Zulassungsbeschränkung ist (§ 1 Abs. 1 Satz 3 UniZVO) und obwohl § 1 Abs. 2 Satz 1 KapVO die Festsetzung von Zulassungszahlen auch bei der Erprobung neuer Studiengänge ausdrücklich vorsieht.

Ob eine Zulassungszahl für einen noch nicht genehmigten Studiengang überhaupt festgesetzt werden darf, ist zwar nicht ganz unzweifelhaft, wird aber von dem Beschwerdegericht bei summarischer Prüfung bejaht. Die hiergegen an sich bestehenden Bedenken sind jedenfalls dann nicht begründet, wenn fest steht, dass die Genehmigung mit hoher Wahrscheinlichkeit erteilt werden wird, wenn ferner gewichtige Gründe für den unverzüglichen Beginn des Lehrbetriebs sprechen, und wenn schließlich eine ordnungsmäßige Ausbildung ohne die Beschränkung des Zugangs zum Studium nicht denkbar ist. Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt.

Die Antragsgegnerin kann nicht geltend machen, dass eine Zulassungszahl für den Hauptfachstudiengang Medienkultur aus zeitlichen Gründen noch nicht im Rahmen der Höchstzahlverordnung (die erwähnte Verordnung vom 21.7.2000) festgesetzt werden konnte. Wenn es nicht möglich gewesen sein sollte, die Zulassung für den betreffenden Studiengang rechtzeitig in rechtmäßiger Weise wirksam zu beschränken, blieb ihr nur die Alternative, entweder den Beginn der Lehrveranstaltungen aufzuschieben oder die Folgen der fehlenden Beschränkung zu tragen. Im Übrigen leuchtet aber auch nicht ein, das der Erlass einer selbständigen, nur für den Studiengang Medienkultur/Hauptfach geltenden Höchstzahlverordnung nicht wenigstens bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassungsanträge (1.9.2000) hätte erlassen werden können; auch ein noch späterer Zeitpunkt - bei entsprechender Verschiebung der Entscheidung über die Zulassungsanträge - wäre zu erwägen gewesen. Selbst nach Beginn der Lehrveranstaltungen im Bewerbungssemester wäre eine solche Verordnung, zumindest als Grundlage für die Entscheidung über die Widersprüche, noch sinnvoll gewesen.

Aus dem Fehlen einer rechtsförmlichen Beschränkung des Zugangs zu einem Studiengang ergibt sich freilich nicht ohne Weiteres die Rechtsfolge, dass stets sämtliche Bewerber zum Studium zugelassen werden müssten. Dies könnte je nach den Umständen zum Zusammenbruch des Lehrbetriebs führen, also zu einem Ergebnis, das der Verfassung noch ferner stünde als die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit einzelner Bewerber (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 26.9.1986, Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 28 S. 144; Urt. v. 20.4.1990, a.a.O.  Nr. 47 S. 117). Vielmehr dürfen nur so viele Bewerber gerichtlich zugelassen werden, wie bei Rechtmäßigkeit der - hier nicht festgesetzten - Zulassungszahl zusätzlich hätten aufgenommen werden müssen (vgl. BVerwG, a.a.O.).

Vorliegend erweist es sich allerdings als außerordentlich schwierig, die Grenze zu bestimmen, bei deren Überschreitung eine sachgerechte Erprobung des neuen Studienganges Medienkultur/Hauptfach nicht mehr gewährleistet war. Dies ergibt sich einmal daraus, dass Maßstäbe, an denen die Hochschule sich bei der Bemessung der Zahl zuzulassender Studienbewerber orientieren könnte, nicht ohne Weiteres zu erkennen sind. Das Kapazitätserschöpfungsgebot, an das in erster Linie zu denken wäre, gilt hier nicht (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KapVO); auch die Bestimmungen des Zweiten und Dritten Abschnitts der Kapazitätsverordnung stellen keine Richtschnur dar (§ 20 KapVO). Der Ausschluss der Geltung des Kapazitätserschöpfungsgebots wird zwar teilweise für verfassungsrechtlich bedenklich gehalten (Bahro/Berlin/ Hübenthal, Hochschulzulassungsrecht, 3. Aufl. 1994, StV Art. 7 Rdnr. 27 f. und § 20 KapVO Rdnr. 4; Dallinger /Bode/Dellian, HRG, 1978, § 29 Rdnr. 9 ; OVG Lüneburg, Beschl. v. 30.7.1996 - 10 N 7771/95 -, JURIS; a.A. OVG Weimar, Beschl. v. 17.6.1998, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 20; VGH München, Beschl. v. 22.5.1985, KMK-HSchR 1986 S. 194, 195; vgl. ferner Großkreutz in Hailbron-ner/Geis, Komm. zum HRG, § 30 Rdnr. 24 f.). Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geht das Beschwerdegericht aber von der Gültigkeit des § 1 Abs. 2 Satz 1 KapVO aus. Die Vorschrift stimmt inhaltlich mit Art. 7 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 6 StV, einer Bestimmung mit Gesetzesrang (vgl. das Gesetz vom 28. Juni 2000 [HmbGVBl. S. 115]), überein und genießt deshalb denselben Schutz vor Beanstandung im Wege gerichtlicher Normenkontrolle wie ein Gesetz. Die Verwerfung eines formellen Gesetzes als verfassungswidrig muss im summarischen Verfahren jedoch die Ausnahme bleiben. Zwingende Gründe für eine Beanstandung sind hier außerdem nicht ersichtlich. Vielmehr liegt die Annahme nicht fern, dass die sachgerechte Erprobung eines neuen Studi-engangs kaum möglich wäre, wenn das Niveau der Ausbildung mit Rücksicht auf Art. 12 GG von vornherein möglichst schlecht sein müsste. Dies läge auch nicht im wohlverstandenen Interesse der Studienbewerber. Allerdings wird § 1 Abs. 2 Satz 1 KapVO verfassungskonform so auszulegen sein, dass der in § 1 Abs. 1 KapVO enthaltene Grundsatz auch bei der Erprobung neuer Studi-engänge und -methoden dann und insoweit zu beachten ist, als die Erprobung dadurch nicht beeinträchtigt wird. Ferner wird Art. 12 GG zwar nicht im Sinne des in Art. 7 Abs. 2 Satz 1 StV definierten Kapazitätserschöpfungsgebots zu beachten sein - dies liefe auf eine Umgehung von Art. 7 Abs. 2 Satz 2 StV und § 1 Abs. 2 Satz 1 KapVO hinaus -, wohl aber im Sinne eines Willkürverbots. Würde bei der Erprobung z.B. erkennbar Ausbildungsluxus oder Berufslenkung betrieben, so wäre dies zu beanstanden.

Eine weitere Schwierigkeit bei der Ermittlung eines tauglichen Kontrollmaßstabes ergibt sich hier aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin ihre Erwägungen, weshalb die Zahl aufzunehmender Studierender mit 35 angenommen worden ist, nicht dargelegt hat. Aus welchen Parametern diese Zahl abgeleitet worden ist, ist nicht einmal ansatzweise deutlich geworden. Daher ist es dem Gericht nicht möglich, wenigstens eine Plausibilitätskontrolle vorzunehmen und die Überlegungen, von denen der Fachbereich sich hat leiten lassen, auf ihre innere Folgerichtigkeit und Widerspruchsfreiheit zu überprüfen.

Die hieraus resultierende Erschwerung der gerichtlichen Kontrolle geht zu Lasten der Antragsgegnerin. Ihre Sache wäre es, zumal angesichts des Fehlens einer rechtssatzmäßigen Zulassungsbeschränkung, gewesen, die Aufnahmezahl 35 zu rechtfertigen und zu begründen, dass eine höhere Zahl von Studierenden zu erheblichen Problemen im Lehrbetrieb bzw. bei der Erprobung des neuen Studiengangs geführt hätte. Dieser Obliegenheit ist die Antragsgegnerin nicht gerecht geworden. Das darf jedoch nicht zu Nachteilen für die Studienbewerber führen. Das Beschwerdegericht hat die Aufgabe, ihnen Rechtsschutz für den Fall einer rechtswidrigen Ablehnung ihrer Bewerbung zu gewähren. Soweit die Antragsgegnerin dem Gericht die Erfüllung dieser Aufgabe dadurch erschwert hat, dass sie ihm einen Einblick in das Zustandekommen der Aufnahmezahl 35 nicht ermöglicht hat, muss sie es hinnehmen, dass das Gericht die Kapazität der Lehreinheit schätzt und seine Entscheidung im Übrigen auf Grund einer Interessenabwägung trifft (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 10.5.1983, BVerfGE Bd. 64 S. 120 ff.). Danach wiegen die Nachteile, die den Studienbewerbern für den Fall eines Unterbleibens der einstweiligen Anordnung, aber späteren Obsiegens in der Sache entstehen, schwerer als die von der Hochschule zu tragenden Nachteile für den Fall, dass die einstweilige Anordnung sich später als unrichtig erweist (a.a.O. S. 124 f.). Das Gericht verkennt nicht, dass die Interessenlage der Beteiligten in einem bereits anhängigen Verfahren der Verfassungsbeschwerde nicht in jeder Hinsicht mit der hier gegebenen Konstellation vergleichbar ist und dass die Interessenabwägung bei unklarer Sach- und Rechtslage im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur bedingt der ausschlaggebende Entscheidungsmaßstab sein kann. Die Aufgabe des Gerichts wird hier aber dadurch erleichtert, dass die Zahl der Antragsteller lediglich drei beträgt. Es ist nicht vorstellbar, dass die zusätzliche Aufnahme dieser drei Studierenden den Fachbereich bei einer von ihm selbst angenommenen Aufnahmezahl von 35 vor unlösbare Probleme gestellt haben könnte. Dafür spricht auch das - von der Antragsgegnerin nicht substantiiert bestrittene - Vorbringen des Antragstellers im Verfahren 3 Nc 150/00, wonach wegen Schwundes genügend Studienplätze zur Verfügung standen. - Wie bei einer größeren Zahl von Antragstellern zu entscheiden gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben.

3) Von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist ein weiterer Gesichtspunkt. Es muss ernstlich in Betracht gezogen werden, dass der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Satz 1 KapVO nicht erfüllt ist, weil der Studiengang Medienkultur/Hauptfach hinreichend erprobt ist, einer weiteren Erprobung also nicht mehr bedarf. Die Antragsgegnerin hat auf entsprechende Fragen des Beschwerdegerichts nicht darlegen können, welche Probleme durch die behauptete Erprobung gelöst werden sollen. Zu eingehendem substantiiertem Vorbringen bestand für die Antragsgegnerin insbesondere deshalb Anlass, weil der Nebenfachstudiengang Medienkultur seit 1991 existiert und deshalb in didaktischer Hinsicht genügend Erfahrungen vorliegen müssten. Dies wird dadurch bestätigt, dass der Fachbereich die Studienordnung für den Studiengang Medienkultur/Hauptfach schon am 10. Mai 2000 beschlossen hat (vgl. die Bekanntmachung im Amtl. Anz. 2001 S. 3500). Inwiefern eine Erprobung deshalb notwendig gewesen sein soll, weil für die Einführung des Studiengangs keine zusätzlichen Stellen zur Verfügung gestellt werden konnten (Schriftsatz v. 26.3.2001 Tz 5), leuchtet nicht ein. Die Problematik, dass für die Lehre nicht genügend Stellen bereit stehen, kann in jedem Studiengang auftreten und rechtfertigt es daher nicht, das Kapazitätserschöpfungsgebot nicht zu beachten, um so weniger, als die Kapazitätsverordnung vorsieht, dass sich die Aufnahmekapazität nach der Zahl der vorhandenen Stellen richtet (§ 8 KapVO).

Bedurfte der Studiengang Medienkultur/Hauptfach aber keiner Erprobung mehr, wofür das Vorbringen der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren in gewisser Weise spricht, so wäre der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Satz 1 KapVO nicht erfüllt und müsste die Zahl 35 einer Überprüfung am Maßstab des Art. 7 Abs. 2 Satz 1 StV Stand halten. Die dann erforderliche Kapazitätsberechnung ist von der Antragsgegnerin nicht vorgenommen worden; die Kapazität ist nicht exakt errechnet, sondern "gesetzt" worden (Schriftsatz v. 19.6.2001 Tz 4). Eine rechtmäßige Berechnung konnte überdies auch schwerlich durchgeführt werden, da ein Curricularnormwert noch nicht festgesetzt ist (bei dem in Tz 5 des Schriftsatzes vom 19.6.2001 genannten Wert von 3,1 handelt es sich nur um einen in der Planung begriffenen Wert). Angesichts der geringen Zahl der Antragsteller kann die Konsequenz aus dem Unterlassen einer Kapazitätsberechnung nur die sein, dass allen drei Bewerbern vorläufig ein Studienplatz zugewiesen wird.

4) Die Antragstellerin im Verfahren 3 Nc 154/00 ist keine Deutsche, sondern Französin. Sie hat im vorliegenden Verfahren zwar nicht als sog. Bildungsinländerin, wohl aber als EU-Bürgerin, deren Mutter eine in Deutschland erwerbstätige EU-Bürgerin ist, die gleichen Rechte wie ein deutscher Studienbewerber. Das ergibt sich aus dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot des Art. 12 Abs. 1 EG (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 23.8.1994, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 14; Bostedt, VBlBW 2001 S. 299).

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 154 Abs. 1 VwGO, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

Müller-Gindullis Fligge Korth