Numerus Clausus Rechtsprechung
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Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 26. März 1999 geändert.

Die Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig einen Studienplatz des 1. Fachsemesters nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 1998/99 im Studiengang Medizin zuzuweisen, sofern der Antragsteller die vorläufige Einschreibung bis zum 18. Oktober 1999, 12.00 Uhr, beantragt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.000,- DM festgesetzt.

Für die Beschlüsse, mit denen über die Beschwerden der Antragsteller entschieden wird, die die Zuweisung eines Studienplatzes im Studiengang Medizin außerhalb der festgesetzten Kapazität aufgrund ihrer Bewerbung zum Wintersemester 1998/99 und zum Sommersemester 1999 ("Bewerbungssemester") im Wege einstweiliger Anordnung erstreben, wird im folgenden eine einheitliche Begründung gegeben. Dabei wird auf die individuelle Kennzeichnung der Antragsteller und auf die Hervorhebung der nur von einzelnen Antragstellern vorgetragenen Erwägungen verzichtet.

Für die Bewerbungssemester wurden die Zulassungszahlen im Studiengang Medizin durch die Verordnung über Zulassungszahlen für die Universität Hamburg ("Höchstzahlverordnung") für das Wintersemester 1998/99 vom 14. Juli 1998 (HmbGVB1. S. 149) auf 198 und durch entsprechende Verordnung für das Sommersemester 1999, ebenfalls vom 14. Juli 1998 (GVB1. S. 154), auf 197 festgesetzt.

Über die festgesetzten Zulassungszahlen hinaus hat die Antragsgegnerin ihrem Schriftsatz vom 27. September 1999 zufolge zum Wintersemester 1998/99 weitere 14 Studenten und zum Sommersemester 1999 weitere 20 Studenten zum Studium im ersten vorklinischen Semester zugelassen.

Die Antragsteller machen geltend, mit den genannten Zulassungszahlen und den darüber hinaus von der Antragsgegnerin zusätzlich aufgenommenen Studenten sei die tatsächlich vorhandene Aufnahmekapazität der Lehreinheit Vorklinische Medizin nicht erschöpft.

Das Verwaltungsgericht hat sämtliche Anträge auf Zuweisung eines vorläufigen Studienplatzes im Wege der einstweiligen Anordnung abgelehnt. Es hat die jährliche Aufnahmekapazität im Studiengang Medizin in seinen die Bewerbungssemester betreffenden Beschlüssen mit 423 Studienplätzen angenommen. Gegen diese Entscheidungen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen Beschwerden.

Sämtliche die Zulassung zum Wintersemester 1998/99 betreffenden Beschwerden derjenigen Beschwerdeführer, die einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht haben, sind begründet. Von den Beschwerden, die sich auf das Sommersemester 1999 beziehen, sind fünf voll und zehn teilweise begründet. Die Höchstzahlverordnungen verstoßen nach dem in diesem vorläufigen Verfahren gewonnenen Erkenntnisstand des Gerichts gegen höherrangiges Recht und sind insoweit nichtig, als die Zahl der Studienplätze im Studiengang Medizin für die Bewerbungssemester auf nur 198 und 197 festgesetzt worden ist. Das Gericht geht davon aus, dass die Antragsgegnerin im Berechnungszeitraum Wintersemester 1998/99 - Sommersemester 1999 465 Studenten, davon zumindest 444 auf Vollstudienplätzen, hätte aufnehmen müssen. Danach hätten die Zulassungszahlen - bei der in Hamburg üblichen hälftigen Aufteilung - je 222 Vollstudienplätze sowie weitere 11 bzw. 10 Teilstudienplätze ausweisen müssen.

Der Verordnungsgeber hat die jährliche Aufnahmekapazität aufgrund der personellen Ausstattung (personelle Kapazität) der Lehreinheit Vorklinische Medizin für den maßgeblichen Berechnungszeitraum gemäß § 6 der Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung - KapVO -) vom 14. Februar 1994 (GVB1. S. 35, m. Änd.) noch vor Berücksichtigung eines Schwundausgleichs mit 375,87 Studienplätzen angenommen. Dies ist zu beanstanden. Das Gericht geht statt dessen von 443,32 Studienplätzen aus.

Die personelle Kapazität wird im Wege der Gegenüberstellung des Lehrangebots und der Lehrnachfrage ermittelt.

Für die Bewerbungssemester legt das Gericht ein bereinigtes Lehrangebot (Sb) in Höhe von 314,49 (statt 271,02) Deputatstunden (SWS) zugrunde. Das Bruttolehrangebot (S) wird mit 360 SWS (statt 318 SWS) angenommen. Der hiervon abzuziehende Dienstleistungsbedarf (E) für die der Lehreinheit nicht zugeordneten Studiengänge wird mit 45,51 SWS (statt 46,98 SWS) angesetzt.

1.1 Das Gericht erkennt die in den letzten Jahren vorgenommene Streichung von Planstellen in der Lehreinheit Vorklinische Medizin, die zu einer erheblichen Kapazitätsverminderung geführt hat, weiterhin zum überwiegenden Teil nicht an (vgl. Beschl. v. 26.3.1999 - 3 Nc 34/98 u.a. - Med. SS.1998 - BA S. 5 ff. [im Folgenden nur: Beschl. v. 26.3.1999]). Im einzelnen handelt es sich um folgende Stellen:

Das Beschwerdegericht sieht keinen Grund, seine in dem Beschluss vom 26. März 1999 begründete Auffassung zu ändern, wonach der Wegfall der Stellen kapazitätsrechtlich weitgehend unberücksichtigt bleiben muss, weil diese Maßnahme nicht auf sachgerechten Erwägungen beruht: Studiengänge, in denen wie bei der Medizin ein absoluter numerus clausus herrscht, müssen von Sparmaßnahmen in Form von Stellenstreichungen in stärkerem Maße verschont bleiben als solche Studiengänge, in denen jeder den gewünschten Studienplatz erhält; insbesondere ist es nicht sachgerecht, im Fachbereich Medizin eine Sparquote nahezu ausschließlich der Lehreinheit Vorklinische Medizin aufzubürden; die Erwägung, das Land stelle mehr Studienplätze zur Verfügung, als dem Bundesdurchschnitt entspreche, vermag den Kapazitätsabbau in einem Studiengang mit -absolutem numerus clausus nicht zu rechtfertigen. (Hier zurück zum Dokumentenanfang!) Für die beiden im aktuellen Berechnungszeitraum erstmals der Ermittlung der Höchstzahl nicht zugrundegelegten Stellen C 3 und A 14 - Wiss. Oberrat des Instituts für Physiologische Chemie treffen die in dem genannten Beschluss angestellten Erwägungen in gleicher Weise zu.

Das Beschwerdegericht steht nicht auf dem Standpunkt, dass eine Reduzierung der Ausbildungskapazität von den Verwaltungsgerichten nur dann beanstandet werden kann, wenn die Stellenstreichung auf einer evidenten Verletzung der den für die Aufstellung des Haushalts verantwortlichen Staatsorganen gegenüber den Studienbewerbern obliegenden Pflichten beruht (a.A. OVG Berlin, Beschl. v. 11.5.1999 - OVG 5 NC 201.99; ebenso wohl BVerfG [1. Kammer des Ersten Senats], Beschl. v. 22.7.1999 - 1 BvR 709/97 -, DVB1. 1999 S. 1577; vgl. ferner BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats] Beschl. v. 10.3.1999 - 1 BvL 27/97 -, NVwZ-RR 1999 S. 481; bezüglich Entschließungen des Gesetzgebers auch Tettinger, WissR 1990 S. 101, 119).

Allerdings könnte insbesondere die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (l. Kammer des Ersten Senats) vom 22. Juli 1999 - 1 BvR 709/97 - dahin verstanden werden, dass die Streichung von Planstellen bei der gerichtlichen Kontrolle von Kapazitätsberechnungen dann nicht als verfassungswidrig behandelt werden darf, wenn sie nicht auf einer evidenten Pflichtverletzung der für die Zuweisung und Verteilung von Haushaltsmitteln zuständigen Stellen beruht. Denn es heißt dort, selbst wenn sich für den Gesetzgeber aus den Wertentscheidungen des Grundgesetzes und der Inanspruchnahme des Ausbildungsmonopols durch den Staat ein objektiver sozialstaatlicher Auftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitäten ergäbe und aus einem solchen Verfassungsauftrag ein grundrechtlicher Anspruch der Studienbewerber auf Beibehaltung der bisherigen Studienplatzzahl ableitbar wäre, kämen verfassungsrechtliche Konsequenzen erst bei evidenter Verletzung jenes Verfassungsauftrags in Betracht. Dies muss erst recht gelten, wenn die Studienbewerber, wie es der Auffassung des Beschwerdegerichts entspricht, lediglich Anspruch darauf haben, dass ihre Belange im Rahmen der Abwägung, die von den für die Aufstellung des Haushalts verantwortlichen Organen vorzunehmen ist, angemessen berücksichtigt werden.

Das Beschwerdegericht kann offen lassen, ob die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts einen Rechtsgrundsatz des Inhalts aufgestellt hat, dass die Verwaltungsgerichte bei der Beurteilung eines Kapazitätsabbaus in Form von Stellenstreichungen auf eine Evidenzkontrolle beschränkt sind. Sollte der Beschluss vom 22. Juli 1999 in diesem Sinne zu verstehen sein, so würde das Beschwerdegericht ihm nicht folgen. Die Vorschrift des § 31 BVerfGG, nach der die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden binden, steht dem nicht entgegen. Der Beschluss der Kammer vom 22. Juli 1999 ist keine Entscheidung im Sinne des § 31 BVerfGG, weil darin eine Verfassungsbeschwerde lediglich nicht zur Entscheidung angenommen worden ist. Weil dieser Beschluss demgemäß keine Sachentscheidung enthält, kommt ihm schon deshalb keine Bindungswirkung zu (BVerfG, Beschl. v. 24.1.1995, BVerfGE Bd. 92 S. 91, 107).

Eine - das Beschwerdegericht bindende - Senatsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die die Kontrolldichte der Verwaltungsgerichte in der hier interessierenden Frage auf eine Evidenzprüfung beschränken würde, ist nicht ersichtlich. In seiner Grundsatzentscheidung vom 18. Juli 1972 hat das Bundesverfassungsgericht lediglich ausgesprochen, sofern es einen Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitäten für die verschiedenen Studienrichtungen gäbe, kämen verfassungsrechtliche Konsequenzen erst bei evidenter Verletzung dieses Auftrags in Betracht (BVerfGE Bd. 33 S.303, 333). Aus diesem Satz ist bis zum Bekanntwerden des Kammerbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 10. März 1999 (a.a.O.) soweit ersichtlich von niemand die Schlussfolgerung gezogen worden, das Abschaffen von Ausbildungskapazitäten sei ebenfalls nur nach dem Evidenzmaßstab zu beurteilen. Dieser Schluss ist schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts in dem zitierten Satz mit "ausreichend" offenbar eine die Nachfrage in vollem Umfang befriedigende Kapazität gemeint hat. Vorliegend ist aber nicht die Verminderung einer derartigen - jedem Studienbewerber einen Studienplatz seiner Wahl zur Verfügung stellenden - Kapazität zu beurteilen, sondern es geht vielmehr darum, die weitere Verschärfung einer sich ohnehin "am Rande des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren" (BVerfG, Beschl. v. 18.7.1972, BVerfGE Bd. 33 S. 303, 333) bewegenden Mangelsituation auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Dass hierbei eine wesentlich intensivere Kontrolle geboten ist, wenn das Grundrecht der Studienbewerber aus Art. 12 GG effektiv geschützt werden soll, liegt auf der Hand.

Die Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle des Kapazitätsabbaus in Studiengängen mit sog. hartem Numerus clausus bedürfte angesichts von Art. 12 und Art. 19 Abs. 4 GG einer besonderen Begründung. Im Ansatz könnte eine solche Begründung aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung abgeleitet werden (Tettinger, WissR 1990 S. 101, 121). Gerichtliche Kontrolle kann beispielsweise gegenüber der Verwaltung nicht stattfinden, soweit das materielle Recht der Verwaltung in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Vorgaben (Entscheidungsprogramme) zu enthalten. Die Verwaltung handelt in einer solchen Lage kraft eigener Kompetenz (BVerfG, Beschl. v. 16.12.1992, BVerfGE Bd. 88 S. 40, 61). Für Entscheidungen des Haushaltgebers muss Ähnliches gelten. Sie sind ihrer Natur nach politische Entscheidungen, die weitgehend in einem rechtlich nicht geregelten Raum getroffen werden, deshalb grundsätzlich nicht mit rechtlichen Maßstäben gemessen werden können und folglich der gerichtlichen Kontrolle in der Regel nicht zugänglich sind (Beschl. v. 26.3.1999, BA S. 7, 14 ff.). Andererseits steht außer Frage, dass auch der Haushaltgeber an die Grundrechte gebunden ist. Dieser besonderen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die öffentliche Gewalt trotz Fehlens hinreichend bestimmter rechtlicher Vorgaben Entscheidungen zu treffen hat, die weitreichende Folgen für die Verwirklichung der Berufsfreiheit haben, trägt das Beschwerdegericht dadurch Rechnung, dass es den für die Verteilung von Haushaltsmitteln zuständigen staatlichen Organen einen weiten Entscheidungsspielraum zugesteht. Dies bedeutet im Hinblick auf die hier zu beurteilenden Fragen zunächst, dass die Entscheidung, den Studiengang Medizin von Sparmaßnahmen nicht gänzlich zu verschonen, nicht beanstandet wird (*Beschl. v. 26.3.1999, BA S. 11, 23; so jetzt auch *OVG Bautzen, Beschl. v. 26.7.1999 - NC 2 S.44/99). Frei ist der Haushaltgeber aber auch hinsichtlich der Bestimmung des Ausmaßes der Sparmaßnahmen, so lange er beachtet, dass die von der Lehreinheit Vorklinische Medizin zu erbringende Sparquote deutlich unter der durchschnittlichen Sparquote der Universität liegt (Beschl. v. 26.3.1999, BA S. 7), es sei denn, er gibt überzeugende Gründe dafür an, weshalb im Studiengang Medizin durchschnittlich oder sogar überdurchschnittlich gespart werden darf. (Hier zurück zum Dokumentenanfang!)

Eine darüber hinausgehende Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle, also die Kumulation von Respektierung eines Beurteilungsspielraums und Ausrichtung der richterlichen Prüfung am Maßstab der Evidenz, wäre mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht mehr vereinbar (vgl. auch Theuersbacher, NVwZ 1986 S. 978, 984). Dieses Verfahrensgrundrecht gewährleistet nicht nur den Zugang zu den Gerichten, sondern überdies auch die Wirksamkeit des Rechtsschutzes. Dazu gehört vor allem, dass der Richter eine hinreichende Prüfungsbefugnis über die tatsächliche und rechtliche Seite des Rechtsschutzbegehrens hat sowie über eine zureichende Entscheidungsmacht verfügt, um einer erfolgten oder drohenden Rechtsverletzung wirksam abzuhelfen (BVerfG, Beschl. v. 8.7.1982, BVerfGE Bd. 61 S. 82, 111). Der Bürger hat einen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Die Ausgestaltung des Rechtsweges und die Intensität der gerichtlichen Kontrolle müssen der Durchsetzung des materiellen Rechts wirkungsvoll dienen, für diesen Zweck also geeignet und angemessen sein (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, BVerfGE Bd. 84 S. 34, 49; st. Rspr.).

Der Rang des hier im Mittelpunkt stehenden Grundrechts der Berufsfreiheit verstärkt diese Anforderungen noch. Art. 12 GG erfordert eine besonders hohe gerichtliche Prüfungsintensität (so für Berufszugangsprüfungen BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, BVerfGE Bd. 84 S. 34, 50, 54),

Eine Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle auf den Maßstab der Evidenz in der hier erheblichen Frage des Kapazitätsabbaus würde darauf hinauslaufen, dass die für die Gestaltung des Haushalts zuständigen staatlichen Organe bei der Streichung oder Umwidmung von Stellen praktisch freie Hand hätten, da sie eine richterliche Beanstandung der von ihnen getroffenen Entscheidungen dann nicht zu befürchten hätten. Dass eine kapazitätsabbauende haushaltspolitische Maßnahme evident rechtswidrig ist, wird sich angesichts der Vielzahl der dabei zu beachtenden Gesichtspunkte kaum je feststellen lassen.

Die Feststellung einer evidenten Rechtsverletzung dürfte zudem auch voraussetzen, dass das über diese Frage entscheidende Gericht nicht nur die Gründe zu prüfen hat, die für die getroffene haushaltspolitische Maßnahmen angeführt worden sind. Eine solche Maßnahme ist nicht bereits deshalb - evident rechtswidrig, weil die von den verantwortlichen Staatsorganen angegebenen Gründe nicht überzeugen. Sofern sich andere - und bessere - Gründe für sie finden lassen, die sie als rechtmäßig erscheinen lassen, kann ihre evidente Rechtswidrigkeit nicht festgestellt werden. Die Prüfung, ob ein Kapazitätsabbau möglicherweise auf Grund von Erwägungen gerechtfertigt ist, auf die die Wissenschaftsverwaltung sich selbst nicht gestützt hat, wäre aber mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht vereinbar. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach eine Begründungs- und Darlegungslast der Wissenschaftsverwaltung im Hinblick auf kapazitätsbeschränkende Maßnahmen und Regelungen angenommen (so auch Tettinger, WissR 1990 S. 101, 120). In der Frage der Angemessenheit von Lehrverpflichtungen hat es ausgesprochen, der wertungsabhängige Charakter ihrer Entscheidungen entbinde die Wissenschaftsverwaltung im Streit um die Angemessenheit ihrer Wertungen jedenfalls nicht von der nachprüfbaren Darlegung, dass sie bei ihren Wertungen höherrangigen Geboten und dem für deren Konkretisierung wesentlichen Erkenntnis- und Erfahrungsstand Rechnung getragen habe. Zugleich hat es hervorgehoben, dass die Nachprüfung der Wertungen statthaft und geboten sei (vgl. Beschl. v. 3.6.1980, BVerfGE Bd. 54 S. 173, 197; Beschl. v. 8.2.1984, BVerfGE Bd. 66 S. 155, 180). Soweit bei einer Reform der Struktur des Lehrkörpers Kapazitätsverluste eintreten, hat das Bundesverfassungsgericht der Wissenschaftsverwaltung auferlegt, die Unvermeidbarkeit solcher Kapazitätsverluste nachprüfbar zu begründen, und den Verwaltungsgerichten die Nachprüfung - ihr komme erhebliche Bedeutung zu - zur Pflicht gemacht (Beschl. v. 8.2.1984, BVerfGE Bd. 66 S. 155, 179 f.; vgl. auch Theuersbacher, NVwZ 1986 S. 978, 984). Schließlich hat es anlässlich der Beurteilung kapazitätsrechtlicher Normen ausgeführt, deren wertungsabhängiger Charakter eröffne der Wissenschaftsverwaltung keinen unbeschränkten Freiraum. Vielmehr müsse sie höherrangige Gebote, vor allem die Grundrechte, beachten (Beschl. v. 22.10.1991, BVerfGE Bd. 85 S. 36, 54). Der Normgeber müsse eine etwaige Kapazitätsminderung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken. Insoweit sei eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle unentbehrlich. Die Wissenschaftsverwaltung müsse die Annahmen und Wertungen des Normgebers im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit offenlegen (a.a.O. S. 57). Ein zu weiter Gestaltungsfreiraum des Normgebers sei mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar. Das Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte werde nicht effektiv geschützt, wenn die Kontrollmöglichkeit der Verwaltungsgerichte so stark eingeschränkt sei, wie es bei einer Reduzierung der Nachprüfung auf Willkürfreiheit der Fall sei (a.a.O. S. 60).

Diese Grundsätze lassen sich dahin zusammenfassen, dass das Bundesverfassungsgericht zum Schutz der Träger des Grundrechts aus Art. 12 GG erhebliche Anforderungen einerseits an die Wissenschaftsverwaltung und andererseits an die Verwaltungsgerichte stellt. Durch alle zitierten Entscheidungen zieht sich der Gedanke, dass eine Bewertungsprärogative der Verwaltung dann, wenn es um die Verwirklichung des Rechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte geht, die Verwaltungsgerichte nicht daran hindern darf, die von der Exekutive getroffenen Entscheidungen - unter Beachtung bestimmter Grenzen - zu überprüfen. An keiner Stelle wird im Zusammenhang mit der gerichtlichen Kontrolle ein abgrenzender Hinweis auf das in dem Beschluss vom 18. Juli 1972 angesprochene Evidenzerfordernis gegeben, obwohl dazu zumindest in der Entscheidung vom 22. Oktober 1991 Anlass bestanden hätte, wenn dieses die Bedeutung und Tragweite hätte, die ihm in den Kammer-Beschlüssen vom 10. März und 22. Juli 1999 möglicherweise beigemessen wird. Zwar haben die Senats-Entscheidungen sich nicht ausdrücklich mit der kapazitätsrechtlichen Wirksamkeit von Stellenstreichungen befasst (vgl. Beschl. v. 8.2.1984, BVerfGE Bd. 66 S. 155, 178). Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts litte aber an einem inneren Widerspruch, wenn für die gerichtliche Kontrolle von Maßnahmen zum Kapazitätsabbau durch Stellenstreichungen etwas grundlegend anderes gelten würde als bei anderen die Ausbildungskapazität direkt bestimmenden Berechnungsgrößen. Hierfür spricht noch eine weitere Erwägung. Mehrfach hat das Bundesverfassungsgericht die Notwendigkeit der "Schaffung" von Studienplätzen betont, ohne allerdings auszusprechen, dass hierauf ein Anspruch bestehe (Beschl. v. 8.2.1984, BVerfGE Bd. 66, S. 155, 178; Urt. v. 8.2.1977, BVerfGE Bd. 43 S. 291, 325). Der Verschärfung der Zulassungssituation sei bevorzugt durch kapazitätsverbessernde Maßnahmen zu begegnen (Urt. v. 8.2.1977, BVerfGE Bd. 43 S. 291, 326). Damit wäre es unvereinbar, wenn den für die Gestaltung des Haushalts zuständigen Organen der Abbau von Ausbildungskapazität durch Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle in einem solchen Ausmaß erleichtert würde, wie es bei einer ausschließlichen Verweisung der Verwaltungsgerichte auf den Maßstab der Evidenz der Fall wäre.

Sind danach die oben dargestellten, der Senats-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entnommenen Grundsätze auch auf die Beurteilung von Stellenstreichungen anwendbar, so erweist sich nach alledem die Zurückdrängung der gerichtlichen Kontrolle auf eine bloße Evidenzprüfung als mit dieser Rechtsprechung unvereinbar. Eine solche Kontrolle wäre entgegen der Forderung des Bundesverfassungsgerichts nicht effektiv. Zudem blieben Mängel und Versäumnisse der Wissenschaftsverwaltung bei der Darlegung ihrer Erwägungen und Begründung ihrer Entscheidungen ohne Sanktion - was die Frage aufwerfen würde, welchen Sinn die Darlegungs - und Begründungspflicht dann haben soll.

Auch die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stützt die These von einer Beschränkung der gerichtlichen Prüfung auf evidente Fehler nicht - wobei auch hier festzustellen ist, dass eine abschließende Erörterung der sich im Zusammenhang mit der Streichung von Planstellen ergebenden Probleme bisher nicht stattgefunden hat. Jedenfalls sind danach Stellenentscheidungen der Hochschulverwaltung, die für einen Kapazitätsverlust (mit)ursächlich sind, gerichtlich darauf zu überprüfen, ob die Verwaltung überhaupt eine planerische Abwägung vorgenommen hat, ob diese Abwägung willkürfrei auf der Grundlage eines vollständigen Sachverhalts erfolgt ist und ob die Belange der Studienplatzbewerber in einer Weise gewichtet worden sind, die den erforderlichen Ausgleich der grundrechtlich geschützten Rechtssphären von Hochschule, Lehrpersonen, Studenten und Studienplatzbewerbern zum Nachteil der letzteren nicht verfehlt (BVerwG, Urt. v. 23.7.1987, Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 34 S. 36; Urt. v. 15.12.1989, a.a.O. Nr. 42 S. 91; ähnlich OVG Bautzen, Beschl. v. 26.7.1999 - NC 2 S.44/99). Unterlaufen der Verwaltung bei einer eine Stellenzuordnung oder - umwidmung betreffenden Ermessensentscheidung Abwägungsfehler, so ist die Entscheidung fehlerhaft, da sich - anders als bei der gebundenen Verwaltung - am Entscheidungsergebnis allein die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit regelmäßig nicht feststellen lässt. Es kommt nicht darauf an, ob das Entscheidungsergebnis für sich allein genommen der Rechtsordnung entspricht oder nicht. Es ist unerheblich, ob die Verwaltung bei rechtmäßiger Ausübung ihres Ermessens ebenso hätte entscheiden können (Urt. v. 15.12.1989, a.a.O. S. 91).

Für das Beschwerdegericht ist kein Grund ersichtlich, der der Anwendung dieser Grundsätze, die sich ausdrücklich nicht auf den Fall des gezielten Um- oder Abbaus von Ausbildungskapazitäten beziehen (Urt. v. 15.12.1989, a.a.O. S. 90), auf die kapazitätsvermindernde Streichung von Planstellen entgegenstünde. Das gilt zumindest für die Essenz der vom Bundesverwaltungsgericht ausgesprochenen Rechtsgrundsätze. Mag der Haushaltgeber auch freier sein als eine Verwaltungsbehörde, so kann doch kein Zweifel daran bestehen, dass er ebenfalls an die Grundrechte gebunden ist und deshalb eine Abwägung entsprechend den in dem Urteil vom 23. Juli 1987 aufgestellten Grundsätzen vorzunehmen hat. Dass diese Abwägung gerichtlich kontrollierbar sein muss, ergibt sich aus Art. 19 Abs. 4 GG. Diese Kontrolle muss intensiv sein. Eine bloße Evidenzkontrolle, die nur auf die "Richtigkeit" des Entscheidungsergebnisses abstellen würde, stünde in Widerspruch zu dem Urteil vom 15. Dezember 1989.

1.2 Das Beschwerdegericht lässt weiterhin offen, ob die zum Zweck des Kapazitätsabbaus erfolgte Streichung der Stellen schon deshalb zu beanstanden ist, weil sie jedenfalls einer gesetzlichen Grundlage bedurft hätte, eine solche aber nicht existiert (vgl. dazu Beschl. v. 26.3.1999, BA S. 13 f.). Wie diese Frage höchstrichterlich entschieden werden wird, lässt sich schwer prognostizieren. Die Auffassung, dass insoweit eine entsprechende Regelung im Haushaltsplan ausreichend ist, erscheint nicht als offensichtlich unrichtig. Angesichts der irreparablen Folgen, die entstehen würden, wenn die Notwendigkeit eines förmlichen Gesetzes von dem Beschwerdegericht zu Unrecht bejaht werden würde, erscheint es geboten, die Frage im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu Lasten der Antragsgegnerin zu beantworten. Dies gilt um so mehr, als sich eine baldige Klärung durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts nicht abzeichnet.

1.3 Den durch die Stellenstreichungen für den Berechnungszeitraum Wintersemester 1997/98 - Sommersemester 1998 bewirkten Kapazitätsverlust von 40 SWS hat das Beschwerdegericht in seinem Beschluss vom 26. März 1999 für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Umfang von 10 SWS anerkannt (BA S. 7). Diesen Wert hat das Gericht im Wege freier Schätzung gewonnen, insbesondere auf Grund der Erwägung, dass die von der Lehreinheit Vorklinische Medizin zu erbringende Sparquote deutlich unter der durchschnittlichen Sparquote der Universität liegen muss. Hieran wird festgehalten. Den durch die weitere Streichung von zwei Stellen zusätzlich entstandenen Kapazitätsverlust im Umfang von 16 SWS erkennt das Gericht im Umfang von 8 SWS an. Wenn insoweit seitens des Gerichts eine prozentual höhere Sparquote angenommen wird als für den bisherigen Wegfall von 40 SWS, so beruht dies auf der Erwägung, dass die Belastung der Antragsgegnerin um so stärker steigt, je größer die Zahl der Studenten ist, die ihr aufgrund von lediglich fingierten, real aber nicht vorhandenen und für die Ausbildung nicht einsetzbaren Planstellen zugewiesen werden. Je größer diese Zahl ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass die Grenze der Belastbarkeit der Lehreinheit überschritten wird. Mit wachsender Zahl von Zuweisungen, denen keine tatsächlich existierenden Planstellen für die Lehre entsprechen, verschiebt sich die Abwägung der Interessen zugunsten der Antragsgegnerin und zu Lasten der Studienbewerber. Letztlich können auch diese an einer Ausbildung, die wegen Personalmangels deutlich schlechter ist als an anderen Hochschulen, kein wirkliches Interesse haben.

1.4 Das Beschwerdegericht beanstandet nicht, dass bei der Kapazitätsberechnung die im Verwaltungsgliederungsplan mit der Nr. 8384819 bezeichnete C 2-Stelle unberücksichtigt geblieben ist. Die dort zu dieser Stelle erfolgte Anmerkung lautet, soweit hier von Interesse: "Studiengang Biochemie/Molekularbiologie, Stelle im C 2-Pool der Universität." Hinter der genannten Stellennummer befindet sich im Verwaltungsgliederungsplan anstelle der üblichen Zahl 1 ein "-". Dementsprechend wird die Stelle von der Antragsgegnerin auch als "Strichstelle" bezeichnet. Nach ihren Angaben ist die Stelle, soweit aus ihr Lehre erbracht wird, allein für den Studiengang Biochemie/Molekularbiologie bestimmt. Sie ist im Jahre 1993 von der Gemeinsamen Kommission für den genannten Studien gang zu dem Zweck beantragt worden, aus ihr die Lehre im Fachgebiet Biophysik zu bestreiten; einem Ausbau der Kapazität im Studiengang Medizin sollte sie nicht dienen (Schriftsatz der Antragsgegnerin v. 24.3.1999, Tz 1.3). Sie ist auch nicht an den Dienstleistungen der Lehreinheit Vorklinische Medizin für den Studiengang Biochemie/Molekularbiologie beteiligt. Der Stelleninhaber erbringt nämlich ausschließlich Lehre im Fach Biophysik (Schriftsatz der Antragsgegnerin v. 6.10.1997, Tz 2; Schriftsatz v. 24.3.1999, Tz 1.3). Dieses Fach gehört aber nicht zu den Dienstleistungen, die die Lehreinheit Vorklinische Medizin für den genannten Studiengang erbringt. Das ergibt sich aus der Darstellung der Berechnung des entsprechenden Fremdanteils (Schriftsatz der Antragsgegnerin v. 27.9.1999, Anlage 4). Danach deckt die Lehreinheit Vorklinische Medizin nur den Dienstleistungsbedarf des Studiengangs Biochemie/Molekularbiologie in den Fächern Biochemie, Virologie und Molekularbiologie.

Demgemäß wäre es reine Förmelei, diese Stelle, nur weil sie im Verwaltungsgliederungsplan des Instituts für Physiologische Chemie "loziert" ist, bei der Kapazitätsberechnung für den Studiengang Medizin anzusetzen, obwohl feststeht, daß der Stelleninhaber weder Lehre im Studiengang Medizin erteilt noch die Lehreinheit bei der Erbringung von Dienstleistungen für nicht zugeordnete Studiengänge entlastet. Es wird allerdings in künftigen Verfahren darauf zu achten sein, ob bei einem etwaigen Wechsel des Stelleninhabers insoweit eine Änderung eintritt.

1.5 Die Kapazitätsberechnung ist zugunsten der Antragsteller um 4 SWS zu korrigieren, weil bei dem Institut für Physiologische Chemie zusätzlich eine Stelle mit einem entsprechenden Deputat anzusetzen ist. Die BAT IIa-Stelle Nr. 8613583 bei dem genannten Institut hätte in die Berechnung einbezogen werden müssen. Dass der Stelleninhaber ausschließlich Lehre für den Studiengang Biochemie/Molekularbiologie erbringt, steht nicht entgegen. Die von dem Stelleninhaber erbrachte Lehre kommt gleichwohl der Lehreinheit Vorklinische Medizin zugute, da sie in Fächern geleistet wird, die zum Dienstleistungsexport der Lehreinheit für den genannten Studiengang gehören. Dies ergibt sich aus den Angaben der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 24. März 1999, Tz 2, in dem die Lehrveranstaltungen, an denen der Stelleninhaber beteiligt ist, im einzelnen aufgeführt sind. Sie entsprechen weitgehend den Lehrveranstaltungen, deren Curricularanteile in die Berechnung des Fremdanteils eingegangen sind (vgl. Anlage 4 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin v. 27.9.1999). Lediglich für das zellbiologische Praktikum dürfte etwas anderes gelten, sofern die Angaben im Schriftsatz vom 24. März 1999, die sich auf das Sommersemester 1997 und auf das Wintersemester 1997/98 beziehen, auch jetzt noch Gültigkeit haben. Das Beschwerdegericht sieht indes keinen Anlaß, den Ansatz von 4 SWS insoweit zu kürzen. § 8 Abs. 1 Satz 1 KapVO dürfte so zu verstehen sein, dass eine Stelle, die einer Lehreinheit zugeordnet ist, bei der Kapazitätsberechnung für diese Lehreinheit voll zu berücksichtigen ist. Es wäre widersprüchlich, eine bestimmte Planstelle einer anderen Lehreinheit zuzuordnen als das dieser Stelle entsprechende Deputat. Im übrigen hat die Antragsgegnerin es auch versäumt, dem Gericht das Zahlenmaterial zur Verfügung zu stellen, mittels dessen eine etwaige Berechnung der Kürzung des Ansatzes von 4 SWS hätte durchgeführt werden müssen. Hierzu hätte die Antragsgegnerin auch ohne besondere Aufforderung Anlass gehabt. Sie hätte zunächst erkennen müssen, dass die gänzliche Nichtberücksichtigung der Stelle bei der Kapazitätsberechnung auf jeden Fall fehlerhaft war. Überdies musste sie damit rechnen, dass das Beschwerdegericht die Nichtberücksichtigung der Stelle nicht anerkennen würde, wie dies bereits in den Beschlüssen vom 26. März 1999 geschehen ist (BA S. 34). Nachdem das Verwaltungsgericht bereits in seinen Beschlüssen vom 28. Oktober 1997 die genannte Stelle in die Kapazitätsberechnung einbezogen hat, wäre zu erwarten gewesen, dass die Antragsgegnerin ihren Standpunkt in dieser Hinsicht grundlegend überprüft und etwaige stichhaltige Einwände gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Beschwerdegerichts mit substantiiertem Vorbringen dargelegt hätte. Das ist nicht geschehen.

Da die genannte Stelle bei der Kapazitätsberechnung des Gerichts voll berücksichtigt wird, besteht kein Anlass, den Fremdanteil des Studiengangs Biochemie/Molekularbiologie bei der Berechnung des Dienstleistungsbedarfs zu kürzen, wie die Antragsgegnerin es getan hat (vgl. dazu Tz 2).

1.6 Nach Durchführung der vom Gericht für notwendig erachteten Korrekturen ist das Lehrangebot danach mit 360 SWS anzunehmen:

Der von der Lehreinheit Vorklinische Medizin zu deckende Dienstleistungsbedarf nicht zugeordneter Studiengänge wird mit 45,51 SWS (statt 46,98 SWS) angenommen.

2.1.1 Der für die Berechnung des Dienstleistungsbedarfs des Studiengangs Zahnmedizin verwendete CAq von 0,7792 ist fehlerhaft, weil sich die Studienpläne der Studiengänge Medizin und Zahnmedizin widersprechen, soweit es Vorlesungen in Anatomie und Physiologie betrifft, die von Studenten beider Studiengänge gemeinsam gehört werden. Der Studienplan Medizin vom 24. Februar 1991 nimmt die Betreuungsrelationen für Vorlesungen, die in jedem Semester gehalten werden, mit 230 (nur Medizin) und 285 (Medizin und Zahnmedizin) an, während die entsprechenden Werte des Studienplans Zahnmedizin vom 1./7. September 1983 entweder 60 (nur Zahnmedizin) oder 360 (Medizin und Zahnmedizin) betragen. Dieser Widerspruch in den Betreuungsrelationen stellt einen nicht hinnehmbaren Planungsfehler dar. Überdies ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin, dass auch die in den Studienplänen genannten Werte für die Stundenzahl (v) der Vorlesungen der Realität nicht entsprechen und korrigiert werden müssen. Auf Grund der Angaben im Schriftsatz vom 27. September 1999 hat das Beschwerdegericht daher eine Neuberechnung Vorgenommen, wobei es als Betreuungsrelationen für die Vorlesungen die aktuelleren Werte des Studienplans Medizin vom 24. Februar 1991 verwendet hat. Danach ergibt sich folgender CAq:

Der CAq Zahnmedizin beträgt danach 0,7733 statt 0,7792.

2.1.2 Das Beschwerdegericht beanstandet nicht den in die Kapazitätsberechnung für die Zahl der die Dienstleistung nach fragenden Studenten eingestellten Wert von Aq/2 = 53,5. Der Ausbildungsaufwand verringert sich in Hamburg nicht für Studenten, die zugleich Medizin und Zahnmedizin studieren (vgl. *BVerwG, Urt. v. 17.12.1982, Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 9 = DVB1. 1983 S. 842, 843 f.; *Beschl. v. 23.12.1985, Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 26). In Hamburg ist ein Doppelstudium nämlich nur möglich, wenn ein besonderes wissenschaftliches (oder künstlerisches) Interesse am gleichzeitigen Studium in verschiedenen Studiengängen vorliegt und beide Studiengänge gleichzeitig abgeschlossen werden können; andere Bewerber dürfen durch ein Doppelstudium nicht an der Aufnahme ihres Studiums gehindert werden (§ 30 Abs. 2 Satz 2 HmbHG; vgl. dazu *OVG Hamburg, Beschl. v. 15.5.1995 - OVG Bs 111 322/94). Diese Voraussetzungen liegen bei den Studiengängen Medizin und Zahnmedizin nicht vor.

Für Studenten mit abgeschlossenem Studium der Medizin, die Zahnmedizin als Zweitstudium studieren (oder für Zahnmediziner mit Medizin als Zweitstudium), verlangt das Kapazitätserschöpfungsgebot nicht, dass die anzunehmende Verringerung des Ausbildungsaufwands, die darauf beruht, dass die ein Zweitstudium betreibenden Studenten Lehrveranstaltungen, an denen sie in ihrem Erststudium mit Erfolg teilgenommen haben, in ihrem Zweitstudium nicht erneut besuchen werden, bei der Kapazitätsberechnung berücksichtigt wird (so jedoch OVG Hamburg, Beschl. v. 23.10.1984 - OVG Bs 111 21/84; Urt. v. 15.12.1986 - OVG Bf 111 152/85; zuletzt Beschl. v. 25.3.1991 - OVG Bs 111 364/90; ebenso VGH Kassel, Beschl. v. 10. 8. 1992 - Fa 11 G 117/91 T Juris). Vom Bundesverwaltungsgericht ist diese Frage nicht ausdrücklich entschieden worden (vgl. Beschl. v. 23.12.1985, a.a.0. Nr. 26; ablehnend z.B. OVG Münster, Urt. v. 12.6.-1986 -13 A 228/85 u.a.). Die Zahl der in Betracht zu ziehenden Studenten ist einmal, anders als bei den Doppelstudenten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.12.1985), nur mit größerem Aufwand zu ermitteln. Selbst wenn dem aber nicht so wäre, so leuchtet nicht ein, dass das Kapazitätserschöpfungsgebot die Berücksichtigung der Zweitstudenten verlangt. Dies wäre eine einseitige Übersteigerung des Prinzips der erschöpfenden Nutzung vorhandener Ausbildungskapazitäten. Denn die Kapazitätsverordnung berücksichtigt andererseits nicht, dass es Studenten gibt, die an Praktika und Seminaren ohne Erfolg teilgenommen haben und diese Lehrveranstaltungen im folgenden Semester wiederholen müssen. Zudem trägt sie auch nicht dem Umstand Rechnung, dass Praktikumsgruppen, in denen die Teilnehmerzahl auf Grund einer gelegentlich unvermeidlichen ungleichmäßigen Aufteilung der Studenten niedriger ist, als dem Studienplan entspricht, ebenso viele Deputatstunden verbrauchen wie eine voll besetzte Gruppe. Danach lässt sich nicht feststellen, dass die rechnerische Eliminierung der Zweitstudenten vom Kapazitätserschöpfungsgebot zwingend gefordert wird.

2.2 Die Berechnung des Dienstleistungsbedarfs für den Studiengang Pharmazie ist zugunsten der Antragsgegnerin zu korrigieren. Der Fremdanteil ist nicht mit CAq = 0,0525, sondern mit 0,0625 anzunehmen. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz vom 24. März 1999 mitgeteilt, sie habe den CAq falsch berechnet. Die Lehreinheit Vorklinische Medizin erbringe für den Studiengang Pharmazie eine dreistündige Vorlesung (offenbar nur in jedem zweiten Semester) und ein einstündiges Praktikum. Der Curricularanteil der Vorlesung beträgt (3 : 80 =) 0,0375. Der Curricularanteil des Praktikums beträgt (1 x 0,5 : 20 =) 0,025 (nicht, wie die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 24. März 1999 angibt, 0,030). Demnach beträgt der Fremdanteil des Studiengangs Pharmazie CAq = 0,0625.

2.3.1 Die Berechnung des Dienstleistungsbedarfs des Studiengangs Biochemie/Molekularbiologie ist zunächst hinsichtlich des Fremdanteils zu korrigieren. Da das Beschwerdegericht die BAT IIa-Stelle Nr. 8613583 des Instituts für Physiologische Chemie, wie unter Tz 1.3 ausgeführt worden ist, in die Kapazitätsberechnung einbezieht, besteht kein Grund, den Fremdanteil um einen auf diese Stelle entfallenden Curricularanteil, den die Antragsgegnerin mit 0,1424 angibt (Schriftsatz vom 27.9.1999, Tz 5.4.1), zu bereinigen. Dies führt zunächst zu einer Erhöhung des CAq auf (1,0386 + 0,1424 =) 1,181. Dieser Wert. ist wegen Oberschreitung des von der Behörde für Wissenschaft und Forschung für zutreffend gehaltenen Curricularnormwerts 6,4 im Verhältnis 6,4 zu 7,7 zu kürzen. Die Antragsgegnerin darf keinen Nutzen daraus ziehen, dass ein Curricularnormwert bisher nicht festgesetzt worden ist. Wäre er festgesetzt worden, würde er voraussichtlich 6,4 betragen. Da die Verantwortung für die Richtigkeit des Curricularnormwerts bei der Behörde für Wissenschaft und Forschung liegt und bei summarischer Prüfung nicht erkennbar ist, dass der von ihr eingenommene Standpunkt unrichtig ist, sieht das Beschwerdegericht keine Möglichkeit, die entgegengesetzte Auffassung der Antragsgegnerin zu bestätigen. Der Fremdanteil beträgt danach (1,181 x 6,4 :7,7 =) 0, 9816.

2.3.2 Die Berechnung des Schwundfaktors für den Studiengang Biochemie/Molekularbiologie ist von 0,89 auf 0,7888 zu ändern. Die Antragsgegnerin will dagegen offenbar keine Einwände erheben (Schriftsatz vom 27.9.1999, Tz 5.4.3).

2.4 Danach errechnet sich der von der Lehreinheit zu deckende Dienstleistungsbedarf wie folgt:

Das bereinigte Lehrangebot der Lehreinheit Vorklinische Medizin ergibt sich nach Formel (3) der Anlage 1 zur KapVO damit wie folgt:

Die Antragsgegnerin hat der Kapazitätsberechnung einen Eigenanteil (CAp) von 1,4421 zugrundegelegt. Demgegenüber gelangt das Beschwerdegericht bei seiner Kontrolle zu einem Eigenanteil von 1,4188.

4.1 Das Beschwerdegericht hat seit seinem Beschluss vom 15. April 1992 - OVG Bs 111 115/92 - in ständiger Rechtsprechung den der Kapazitätsberechnung von der Behörde für Wissenschaft und Forschung zugrunde gelegten Eigenanteil am Curricularnormwert kritisiert und durch den von ihm ermittelten Eigenanteil CAp = 1,234 ersetzt. Maßgebend hierfür war in erster Linie, dass das Gericht die Berechnung der Curricularanteile der durch die Siebente Verordnung zur Änderung der Approbationsordnung für Ärzte vom 21. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2549) eingeführten vorklinischen Seminare nicht anerkannt hat. Die Betreuungsrelation von g = 20 sei problematisch. Jedenfalls aber sei ein Anrechnungsfaktor von f = 1,0 überhöht und durch einen Anrechnungsfaktor von f = 0,67 zu ersetzen.

An dieser Rechtsprechung hält das Gericht in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht fest. Es kann nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen wer den, dass der bisherige Rechtsstandpunkt in einem Revisionsverfahren bestätigt werden würde. Zunächst kann das Gericht nicht daran vorbeisehen, dass die übrigen Oberverwaltungsgerichte in der Bundesrepublik Deutschland, soweit sie diese Frage geprüft haben, die Berechnung der Curricularanteile der Seminare mit einer Betreuungsrelation von g = 20 und einem Anrechnungsfaktor von f = 1,0 jedenfalls für das Eilverfahren gebilligt haben (vgl. *OVG Münster, Beschl. v. 16.5.1991 - 13 C 93/91; *OVG Koblenz, Beschl. v. 6.8.1991 - 1 D 12763/90.OVG; *VGH München, Beschl. v. 18.9.1991 - 7 CE 90.10198 u.a.; *OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.11.1991 - 10 N 5209/91 u.a.; *VGH Kassel, Beschl. v. 10.8.1992 - Fa 11 G 117/91 T - und Beschl. v. 10.3.1994 - 3 Ga 23024/93 NC Juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 14.12.1992 - NC 9 S.26/92 u.a.). (Hier zurück zum Dokumentenanfang!) Eine Korrektur der Betreuungsrelation von g = 20 ist, zumal im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, überdies außerordentlich problematisch, so lange nicht endgültig und verbindlich - insbesondere mit Wirkung gegen die Prüfungsämter - geklärt ist, dass die Bestimmung des § 2 Abs. 3 Satz 4 AApp0, die diese Betreuungsrelation für die medizinische Ausbildung vorschreibt, nichtig ist. Ginge das Beschwerdegericht bei der Überprüfung der Kapazität der Lehreinheit Vorklinische Medizin davon aus, dass die genannte Norm nicht beachtet werden muss und auf Grund des Kapazitätserschöpfungsgebots auch nicht beachtet werden darf, so würde dies zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen. Eine Überlastung der Lehreinheit könnte nur dadurch vermieden werden, dass die Seminare in der Ausbildungswirklichkeit mit der vom Gericht angenommenen größeren Betreuungsrelation durchgeführt würden. Das aber würde die Zulassung sämtlicher, also auch der über die ZVS zugelassenen Studenten zur Ärztlichen Vorprüfung gefährden, da das Prüfungsamt aller Wahrscheinlichkeit nach auf der Beachtung des § 2 Abs. 3 Satz 4 ÄApp0 bestehen würde.

Was die nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 1991 (BVerfGE Bd. 85 S. 36 ff.) durchaus mögliche Kontrolle des Anrechnungsfaktors für die vorklinischen Seminare angeht, so stößt diese auf Schwierigkeiten, die in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu bewältigen sind (vgl. zur Problematik bereits *BVerwG, Urt. v. 13.12.1984, BVerwGE Bd. 70 S. 318, 337). Der Anrechnungsfaktor für die Seminare ist jetzt durch § 4 Abs. 1 der Lehrverpflichtungsverordnung - LVVO - vom 18. Januar 1994 (HmbGVB1. S. 16) dahin geregelt, dass die Seminare auf die Lehrverpflichtung mit der Zahl der Lehrstunden voll angerechnet werden. Für eine Beanstandung der genannten Vorschrift unter dem Aspekt des Kapazitätserschöpfungsgebots fehlt es an hinreichend verlässlichen Erkenntnissen. Voraussetzung für die Feststellung, dass § 4 Abs. 1 LVVO hinsichtlich der Seminare wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG ungültig ist, dürfte eine Erhebung unter einer repräsentativen Zahl von Hochschullehrern bezüglich der von ihnen für die Seminare benötigten Vor- und Nachbereitungszeit sein. Dass der Anrechnungsfaktor unter f = 1,0 liegen und noch dazu 0,67 nicht überschreiten darf, ist jedenfalls nicht unzweifelhaft. Gerade für die medizinischen Studiengänge haben die Vertreter des Fachbereichs betont, dass der Anrechnungsfaktor f = 1 für die Seminare eher zu niedrig sei. Darüber hinaus wäre zu bedenken, dass § 4 Abs. 1 LVVO für alle Studiengänge gilt. Der Verordnungsgeber ist berechtigt zu pauschalieren. Selbst wenn ein Anrechnungsfaktor von f = 1,0 für die medizinischen Seminare zu hoch wäre, stünde damit nicht fest, dass Gleiches auch für die Seminare in anderen Studiengängen gelten müsste. Es würde sich dann die Frage stellen, ob der Verordnungsgeber durch höherrangiges Recht gezwungen wird, eine zwischen den verschiedenen Studiengängen differenzierende Regelung zu treffen. Die Beantwortung dieser Fragen ist einem Klageverfahren vorzubehalten.

4.2 Die von dem Verwaltungsgericht vorgenommene Korrektur des Eigenanteils auf 1,3838 ist nicht sachgerecht. - Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Curricularanteil für das Praktikum in Physiologischer Chemie betrage nicht (7 x 0,5 : 15 =) 0,2333, wie im Studienplan des Fachbereichs angegeben, sondern (7 x 0,5 : 20 =) 0,175. Wäre dies richtig, so würde sich der CAp allerdings mit (1,4421 - 0,2333 + 0,175 =) 1,3838 errechnen. Die durchschnittliche Betreuungsrelation für das Praktikum ist aber nicht g = 20, auch wenn tatsächlich jeweils 20 Studenten zu einer Praktikumsgruppe zusammengefasst sind. Denn diese 20 Studenten werden teilweise von mehr als einem Dozenten betreut. Nach dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 27. Januar 1999 finden pro Gruppe insgesamt 13 Lehrveranstaltungen im Semester statt. Fünfmal wird die Gruppe von zwei Dozenten - betreut, achtmal von einem Dozenten. Daraus errechnet sich ein Curricularanteil von 0,2423:

Entweder ist bei der von der Antragsgegnerin dargestellten Organisation des Lehrbetriebs in dem Praktikum für 5/13 des Semesters eine Stundenzahl von 2 x 7 = 14 oder, was rechnerisch auf das Gleiche hinausläuft, eine Betreuungsrelation von g = 10 anzunehmen. Die durchschnittliche Betreuungsrelation beträgt danach nicht, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, g = 20, sondern g = (7 x 0,5 : 0,2423 =) 14,4. Der statt dessen im Studienplan ausgewiesene Wert von g = 15 ist demgemäß sogar zulassungsfreundlich, da er zu einem niedrigeren Eigenanteil führt, als der Ausbildungswirklichkeit entspricht.

4.3 Der Eigenanteil ist aber deswegen zu korrigieren, weil er zusammen mit dem Fremdanteil den Curricularnormwert von 2,17 überschreitet. Der Curricularnormwert bildet eine absolute Grenze für den zulässigen Ausbildungsaufwand. (Hier zurück zum Dokumentenanfang!) Diese Grenze ist bei der Kapazitätsberechnung unbedingt einzuhalten (Art. 7 Abs. 3 Satz 3 StV). Dem wird die Planung der Lehrveranstaltungen im Studiengang Medizin durch den Fachbereich nicht gerecht. Zunächst überschreitet der Curricularwert des Studienplans vom 24. Februar 1991 mit 2,1719 die betreffende Grenze ohnehin leicht. Gravierender ist aber, dass der Fremdanteil in dem Studienplan zu niedrig ausgewiesen ist. Dieser Umstand hat es dem Fachbereich ermöglicht, den Eigenanteil mit einem höheren Wert festzulegen und dadurch die Zulassungszahl zu senken.

Die zum Fremdanteil gehörende Lehrveranstaltung Medizinische Terminologie ist laut Studienplan eine Vorlesung mit einem Curricularanteil von (1 : 285 =) 0,0035 SWS Tatsächlich wird sie aber, wie die Antragsgegnerin eingeräumt hat (Schriftsatz vom 27.9.1999, Tz 6.2), als Übung mit einer Betreuungsrelation von g = 60 abgehalten. Dies entspricht im übrigen auch § 5 Abs. 2 lit. b der Studienordnung. Der CA beträgt demgemäß (2 x 1 : 60 =) 0,0333 statt 0,0035, wie im Studienplan angegeben. Damit erhöht sich der Fremdanteil auf (0,7298 - 0,0035 + 0,0333 =) 0,7596.

Für die Beantwortung der Frage, in welchem Ausmaß der Curricularnormwert überschritten wird, muss aber auch der Eigenanteil neu berechnet werden, da nach den Ausführungen unter Tz 2.1.1 Korrekturen hinsichtlich der Vorlesungen in Anatomie und Physiologie notwendig sind (vgl. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 27.9.1999, Tz 5.1). Danach ergeben sich folgende Curricularanteile:

Der Eigenanteil Medizin beträgt dann (1,4421 =0,0423 + 0,0418 - 0,021 + 0,014 = 1,4346. Zusammen mit dem korrigierten Fremdanteil von 0,7596 ergibt sich ein Curricularwert von (1,4346 + 0,7596 =) 2,1942. Zur Einhaltung des Curricularnormwerts ist eine proportionale Kürzung des genannten Curricularwerts vorzunehmen. Diese Methode ist für die Antragsgegnerin günstiger als ein alternativ zu erwägender Abzug des Fremdanteils vom Curricularnormwert. Ihr ist der Vorzug zu geben, weil dadurch der Möglichkeit Rechnung getragen wird, dass der Fachbereich sich bei der ins Auge gefassten (Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 27.9.1999, Tz 5.1, 6.2) und nach den vorstehenden Ausführungen auch notwendigen Aufstellung eines neuen Studienplans dafür entscheidet, den Ausbildungsaufwand im Eigenanteil unverändert zu lassen und statt dessen im Fremdanteil Kürzungen vorzunehmen.

Die proportionale Kürzung führt zu einem Eigenanteil von (1,4346 x 2,17 : 2,1942 =) 1,4188.

5. Danach errechnet sich die jährliche Aufnahmekapazität (Ap) nach dem Zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung (Formel (5) der Anlage 1) wie folgt:

1,4188

Das Berechnungsergebnis ist nach den §§ 14 ff. KapVO zu überprüfen.

Das Berechnungsergebnis ist nach 14 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 16 KapVO um einen Schwundausgleich zu berichtigen. Das Gericht sieht in diesem Verfahren keine Möglichkeit, den von einigen Antragstellern erhobenen Zweifeln an der Richtigkeit des der Kapazitätsberechnung von der Antragsgegnerin und dem Verordnungsgeber zugrunde gelegten Schwundfaktors SF = 0,9525 nachzugehen. Dies bleibt künftigen Verfahren vorbehalten.

Bei einer nach dem Zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung ermittelten jährlichen Aufnahmekapazität des vorklinischen Studienabschnittes von 443,32 (s.o.) führt ein Schwundausgleichsfaktor von SF = 0,9525 durch Division zu einer jährlichen Aufnahmekapazität von (443,32 : 0,9525 =) 465,4278. Das ergibt gerundet 465 Studienplätze für Studienanfänger.

2. Klinischer Engpass (§ 14 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. 18 KapVO)

Hinsichtlich derjenigen Antragsteller, die ihre Zulassung nach den Verhältnissen des Wintersemesters 1998/99 begehren, besteht kein klinischer Engpass. Die Antragsgegnerin hat die jährliche Aufnahmekapazität für den klinischen Teil des Studiengangs Medizin mit gerundet 386 Studienplätzen angenommen. Bei Berücksichtigung des vorklinischen Schwundes und der endgültigen Misserfolgsquote in der Ärztlichen Vorprüfung ist dies eine für 444 Studienanfänger ausreichende klinische Kapazität (vgl. Kapazitätsbericht 98/99 S. 58 [Medizin S. 28]). Hiervon stehen 222 Studienplätze für die Studienbewerber des Wintersemesters 1998/99 zur Verfügung. Die Antragsgegnerin hat in dem betreffenden Semester (198 + 14 =) 212 Studienplätze endgültig besetzt. Für alle zehn Antragsteller, denen das Beschwerdegericht vorläufig einen Studienplatz des genannten Semesters zuweist, ist mithin die Fortsetzung des Studiums nach dem vorklinischen Teil gewährleistet.

Für diejenigen Antragsteller, die ihre Zulassung nach den Verhältnissen des Sommersemesters 1999 begehren, gilt dies hingegen nur zum Teil. Da die Antragsgegnerin in diesem Semester (197 + 20 =) 217 Studienplätze endgültig besetzt hat, stehen für die gerichtlich zugelassenen Antragsteller lediglich fünf Vollstudienplätze zur Verfügung. Die übrigen zehn Antragsteller können lediglich einen Teilstudienplatz beanspruchen.

Das Beschwerdegericht hält es nicht für geboten, in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes aufzuklären, ob die Antragsgegnerin die Kapazität der Lehreinheit Klinisch-praktische Medizin zutreffend berechnet hat (anders noch *OVG Hamburg, Schluss-Beschluss v. 5.8.1986 - OVG Bs 111 530/84 vgl. jedoch andererseits *Beschl. v. 2.12.1997 - OVG Bs.III 160/97 -). Insoweit fehlt es an einem Anordnungsgrund. Die Zuweisung eines auch den klinischen Teil des Studiengangs Medizin einschließenden Studienplatzes ist nicht erforderlich, um wesentliche Nachteile von den Antragstellern abzuwenden (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwG0). Die Antragsteller können aufgrund der hier getroffenen Entscheidung ohne Zeitverlust mit dem Studium beginnen; die Frage, ob sie ihr Studium nach dem Bestehen der Ärztlichen Vorprüfung werden fortsetzen können, wird sich frühestens in zwei Jahren stellen. Es spricht alles dafür, daß ihnen bis dahin von der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen ein Vollstudienplatz zugewiesen werden wird. (Hier zurück zum Dokumentenanfang!) Sollten die Antragsteller, denen lediglich ein Teilstudienplatz zugewiesen wird, hieran Zweifel haben, so ist es ihnen unbenommen, in den nächsten beiden Jahren das Klageverfahren zu betreiben und in diesem Verfahren die Frage, ob bei der Antragsgegnerin entsprechende klinische Kapazität vorhanden ist, nicht nur vorläufig, sondern endgültig - wenn auch zunächst nur mit Beschränkung auf die erste Instanz - klären zu lassen. Falls die Antragsteller weder auf dem einen noch auf dem anderen Wege einen nicht mehr streitigen Vollstudienplatz erreichen, so bleibt ihnen schließlich nach dem Bestehen der Ärztlichen Vorprüfung die Möglichkeit, sich mit einem weiteren Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, dem dann ein fehlender Anordnungsgrund nicht entgegenstehen würde, um die Zuweisung eines vorläufigen klinischen Studienplatzes zu bemühen (so OVG Hamburg, *Beschl. v. 2.12.1997 - OVG Bs 111 161/97 -). Mit dem Wesen des Verfahrens der einstweiligen Anordnung ist es nicht zu vereinbaren, bei der Vorwegnahme der an sich nur in einem Klageverfahren zu treffenden Entscheidung weiterzugehen als unbedingt erforderlich. Dies wird insbesondere durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht geboten. Das Interesse der Antragsgegnerin daran, im Anordnungsverfahren keine Entscheidungen zu ihren Lasten hinnehmen zu müssen, die möglicherweise in einem späteren Klageverfahren keine Bestätigung finden, verlangt, dass die Antragsteller, soweit es zumutbar ist, auf den Klageweg verwiesen werden. Soweit die Antragsteller dem entgegenhalten könnten, die Zuweisung eines Teilstudienplatzes sei für sie ohne Wert, weil sie bei Studienbeginn wissen müssten, ob sie das Studium auch abschließen können, ist dies zwar in gewisser Weise verständlich, vermag aber die Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts letztlich nicht in Frage zu stellen. Bei der gegenwärtigen Zulassungssituation im Studiengang Medizin dürfte allenfalls theoretisch die Gefahr bestehen, dass ein teilzugelassener Student sein Studium nicht zum Abschluss bringen kann.

III.

Aufteilung der jährlichen Aufnahmekapazität

Die Aufteilung der gerichtlich angenommenen Aufnahmekapazität des Berechnungszeitraums Wintersemester 1998/99 - Sommersemester 1999 (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 2 KapVO) ergibt für das Wintersemester 1998/99 die Zahl von 233 und für das Sommersemester 1999 die Zahl von 232 Studienplätzen. Das Beschwerdegericht teilt die Jahreskapapazität in gleicher Weise auf wie die Behörde für Wissenschaft und Forschung. Deren Praxis geht dahin, die ermittelte jährliche Aufnahmekapazität gleichmäßig auf beide Semester des Berechnungszeitraums zu verteilen und im Falle einer ungeraden Zahl die Zulassungszahl für das Wintersemester um 1 höher festzusetzen als die des darauffolgenden Sommersemesters (vgl. zum Problem der Aufteilung der jährlichen Aufnahmekapazität OVG Hamburg, Teil-Beschl. v. 28.3.1985 OVG Bs 111 623/84 - Med. SS.1984 - S. 59 m.w.N.).

Die elf Studienplätze, die mangels fehlender interessierter Antragsteller nicht an Bewerber des Wintersemesters 1998/99 vergeben werden können, schlägt das Beschwerdegericht - abweichend von der bisherigen Praxis (vgl. OVG Hamburg, *Beschl. v. 29.3.1984 - OVG Bs 111 675/83 - BA S. 50 ff.; Beschl. v. 30.3.1984, KMK-HSchR 1985 S. 189, 209 ff.) - nicht der Kohorte des Sommersemesters 1999 zu, obwohl dort genügend Bewerber, die alle Voraussetzungen erfüllen, vorhanden wären. Zunächst erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das Beschwerdegericht seine bisherige Rechtsprechung in künftigen Verfahren überdenken und sich dem Verwaltungsgerichtshof Mannheim anschließen wird, der in einem Beschluss vom 16. August 1999 - NC 9 S.31/99 u.a. - ausgesprochen hat, dass in einem Semester ungenutzte Studienplätze für Studienanfänger an den Universitäten in Baden-Württemberg nicht zu einer Erhöhung der Kapazität für Studienanfänger im nachfolgenden Semester führen, und zwar auch dann nicht, wenn beide Semester zu demselben Berechnungszeitraum gehören. Ferner stellt sich dem Gericht die Frage, ob Kapazität, die lediglich fingiert wird, real aber nicht vorhanden ist, bei der Aufteilung der Jahreskapazität ebenso behandelt werden kann wie "echte" Kapazität. Entscheidend ist für das Beschwerdegericht aber letztlich der Gesichtspunkt, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Gefahr der Überlastung der Lehreinheit Vorklinische Medizin besteht. Dies beruht einmal darauf, dass das Beschwerdegericht gleichzeitig über die zwei verschiedene Semester betreffenden Beschwerden entscheidet, was zwangsläufig eine Kumulation der gerichtlich zugelassenen Studienbewerber zur Folge hat. Dieser Effekt wird möglicherweise noch verstärkt, wenn das Verwaltungsgericht sich bei seinen das Wintersemester 1999/2000 betreffenden Entscheidungen der Auffassung des Beschwerdegerichts hinsichtlich der Beurteilung der Stellenstreichungen anschließen sollte. Dies würde bedeuten, dass gleichzeitig drei Kohorten aus unterschiedlichen Semestern ihr Studium bei der Antragsgegnerin aufnehmen. Dies wäre für die Lehreinheit vorklinische Medizin schon dann schwer zu bewältigen, wenn sich die gerichtlichen Zuweisungen aus realer Ausbildungskapazität ergeben würden. Da sie indes überwiegend auf fingierter Kapazität beruhen, muss dies noch zu einer erheblichen Steigerung der mit der Aufnahme dieser Studenten verbundenen Probleme führen. Die Gefahr, dass der Antragsgegnerin etwas tatsächlich und rechtlich Unmögliches abverlangt wird, ist erheblich. Das Beschwerdegericht hält sich deshalb - zumal im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - für befugt, die von ihm getroffene Entscheidung auch an einer Interessenabwägung zu orientieren und dabei das Interesse der Antragsgegnerin an einem geordneten Ausbildungsbetrieb im Studiengang Medizin in der Weise zu berücksichtigen, daß die 11 freibleibenden Studienplätze des Wintersemesters 1998/99 im Verfahren nach § 123 VwG0 nicht vergeben werden. (Hier zurück zum Dokumentenanfang!).

IV.

Ermittlung der noch verfügbaren Studienplätze

Bei einer für das Wintersemester 1998/99 angenommenen Kapazität von 233 Studienplätzen sind noch 21 Studienplätze, darunter 10 Vollstudienplätze, für Studienanfänger verfügbar. Von den für das Sommersemester 1999 ermittelten 232 Studienplätzen sind noch 15 Studienplätze, darunter 5 Vollstudienplätze, verfügbar (vgl. die unten folgende Berechnung). Die für die Bewerbungssemester verordneten Zulassungszahlen von 198 und 197 Studienplätzen für Studienanfänger entsprechen nicht der vorhandenen Aufnahmekapazität und - soweit es um Stellenstreichungen geht -dem Grundrecht der Berufsfreiheit. Die darin begründete Verletzung des Art. 12 GG und des Art. 7 Abs. 2 Satz 1 StV 1992 vermag das Gericht in eigener Zuständigkeit festzustellen (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 28.4.1983 - OVG Bf 111 26/82 -Med. SS.1980 - S. 129 ff. - KMK-HSchR 1984 S. 380, 404 ff.).

Von den ermittelten Studienplätzen kommen nur die noch nicht in Anspruch genommenen Plätze für die Verteilung in Betracht. Dabei geht das Gericht davon aus, dass die der Zulassungszahl entsprechenden Studienplätze jeweils auch tatsächlich im zentralen Vergabeverfahren in Anspruch genommen worden sind.

Damit berechnet sich die Zahl der über die Zulassungszahl hinaus vorhandenen und bei der Verteilung zu berücksichtigenden Studienplätze wie folgt:

Zweiter Abschnitt

Verteilung

Da für sämtliche Antragsteller der Kohorte des Wintersemesters 1998/99, die einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht haben, ein Studienplatz vorhanden ist, ist das Gericht insoweit nicht genötigt, eine Auswahl unter den Bewerbern zu treffen.

Unter den Bewerbern der Kohorte des Sommersemesters 1999 ist hingegen eine Auswahl erforderlich. Das Beschwerdegericht verteilt die zu besetzenden Studienplätze nach materiellen Kriterien in Anlehnung an die Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen und die Durchführung eines Feststellungsverfahrens (Vergabeverordnung - VergabeV0) vom 19. Januar 1998 (HmbGVB1. S. 7) in der Fassung der Verordnung vom 13. Januar 1999 (HmbGVB1. S. 27). (Hier zurück zum Dokumentenanfang!) Es sind lediglich Quoten nach § 12 Abs. 3 VergabeV0 zu bilden, da Bewerber für andere Quoten nicht vorhanden sind. Für die Vergabe nach dem Grad der Qualifikation, für die die Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen Landesquoten bildet (§ 15 Abs. 1 VergabeV0), orientiert das Beschwerdegericht die Zuweisung von Studienplätzen an einem Zulassungsnähequotienten, der mittels Division des aus dem ZVS-Bescheid ersichtlichen individuellen Ranges durch den Grenzrang gebildet wird. Dieser spiegelt die jeweilige Zulassungswahrscheinlichkeit wieder. Landesquoten kann das Gericht bereits deshalb nicht bilden, weil nicht mehr als 15 Studienplätze für die Vergabe nach dem Kriterium des Grades der Qualifikation zur Verfügung stehen (vgl. § 15 Abs. 1 VergabeV0).

Bei der Vergabe nach dem Grad der Qualifikation sind alle Bewerber erfolgreich, deren Zulassungsnähequotient 2,2404 oder niedriger ist. Bei der Vergabe nach Wartezeit wird allen Bewerbern ein Studienplatz zugewiesen, deren persönlicher Rang 8143 oder besser ist.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

(Zum Dokumentenanfang)