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Dr. Hans-Peter Rueß
Vorsitzender Richter am VG Berlin

Stand März 2002
Ermittlung des Lehrangebots nach der KapVO
(Überarbeitete, ergänzte und aktualisierte Fassung der Arbeitspapiere von VRiOVG Ulrich Monjé und VRiVG Dr. Hans-Peter Rueß zu NC-Tagungen der Deutschen Richterakademie Trier 1995 und 1997 für das Seminar der BOER am 15.3.2002 in Berlin)

Das Berechnungssystem des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen (StV) und der Kapazitätsverordnung (KapVO) lässt sich auf folgende Grobformel bringen (ohne Besonderheiten wie Curriculareigenanteil [sog. Dienstleistungsimport] und Schwund):
Aufnahmekapazität (nicht Ausbildungskapazität) (Def.: Zahl der Studienplätze, die für Studienanfänger in einem Studiengang zu einem Vergabetermin zur Verfügung stehen) =

In diesem Bilanzierungsmodell sind Lehrangebot und Lehrnachfrage in Semesterwochenstunden (SWS) bzw. Lehrveranstaltungsstunden/Semester (LVS) ausgedrückt.

Da der Schwerpunkt der Kapazitätsüberprüfung bei der Prüfung des Lehrangebots (Zähler der Berechnungsformel) liegt (insoweit zwingende Regelungen, kaum Gestaltungsspielräume der Hochschulen), wird hier nur das Lehrangebot behandelt.

Lehrangebot ist (im wesentlichen) Lehrangebot aus Stellen (lehrpersonalbezogene Kapazitätsermittlung). Die im StV 2000 (Art. 7 IV) eröffnete Möglichkeit einer budgetbezogenen Kapazitätsermittlung (orientiert an Kostennormwerten [ = Kosten der Ausbildung eines Studenten] statt Curricularnormwerten [= Lehrnachfrage des einzelnen Studenten ausgedrückt in LVS]) ist noch nicht in eine hierfür erforderliche neue KapVO umgesetzt worden.

Die Hinweise im Papier erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Sie sind aus der Praxis einer der Berliner Zulassungskammern (3. Kammer) entstanden und dementsprechend "Berlin-lastig"; Besonderheiten der Studiengänge Human- und Zahnmedizin werden - bis auf den Krankenversorgungsabzug - nicht detailliert angesprochen.

II. Lehreinheit (§ 7 KapVO)

1. Definition: Eine für Zwecke der Kapazitätsermittlung abgegrenzte fachliche Einheit, die ein Lehrangebot bereitstellt (§ 7 II 1 KapVO), z.B. Fachbereich, Institut, wissenschaftliche Einrichtung.

Bei Fachhochschulen, deren Fachbereiche nicht weiter untergliedert sind, genügt eine nach außen hin erkennbare Zuordnung von Stellen zu bestimmten Studiengängen (st.Rspr. des VG Berlin, z.B. B 6.12.2000 - VG 3 A 943.00 u.a. [Lehreinheit verneint] - und vom 20.4.2001 - VG 3 A 57.01 u.a. [Lehreinheit bejaht]).

2. Abgrenzung der LE liegt bei NC-Fächern im Organisationsermessen der Hochschule, vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989, NVwZ-RR 90, 349, 351; Bahro u.a., § 7 Rn. 2; kritisch dazu Becker/Hauck NVwZ 83, 589 m. w. N.: Kapazitätserschöpfungsgebot gilt auch für die Abgrenzung der Lehreinheiten und die Zuordnung von Stellen zu denselben; so auch OVG Bln E 14, 162 ff. (Vorklinik/Klinik).

a) § 7 I S. 2; II S. 2 KapVO: Zugeordnete Studiengänge sollen Lehrangebot möglichst weitgehend bei einer Lehreinheit nachfragen. Grund: Vermeidung von Dienstleistungsverflechtungen (§§ 11, 13 IV KapVO)

b) Medizin: Aufteilung in LE Vorklinik/Klinisch-theoretische Medizin/Klinisch-praktische Medizin unmittelbar durch § 7 III KapVO.

c) Kapazitätserschöpfungsgebot

Ein Nebeneinander von zulassungsbeschränkten und -freien Studiengängen bedarf einer Darlegung der Gründe, die die Aufspaltung der Kapazität rechtfertigen (VGH Kassel, Beschluß vom 4.2.1993, KMK-HSchR NF 41 C Nr. 9; kritisch dazu: Bahro u.a., § 7 Rn. 2. Die Bildung einer nur auf Dienstleistungen beschränkten LE ist grds. unzulässig (VGH, Beschluß vom 5.2.2000, Mannheim KMK-HSchR/NF 41 C Nr. 27).

III. Berechnungsstichtag (§ 5 KapVO)

1. Aufnahmekapazität ist Jahreskapazität (§ 2 II KapVO); Berechnung möglichst zeitnah an Berechnungszeitraum (max. 9 Monate)

• zu einem (Jahreszulassung) oder
• zu mehreren Vergabeterminen (Semesterzulassung) und
• bei mehreren Vergabeterminen hälftig oder nach anderem Verhältnis (Bewerberzahlen) vergeben wird.

Kapazitätserschöpfungsgebot verlangt restlosen Verbrauch der Jahreskapazität (BVerwG NVwZ-RR 90, 349; OVG Hamburg KMK-HSchR 86, 639, 647; Bahro u.a., § 2 Rn 2; a.M. VGH Mannheim, Beschluß vom 16.8.1999, KMK-HSchR/NF 41 C Nr. 26; vgl. auch BVerwG, Buchholz 421.21 Nr. 23 zum Fall der auf Winter- und Sommersemester aufgeteilten Jahreszulassung mit Veränderung der Verhältnisse bezogen auf den zweiten Vergabetermin).

3. wesentliche Änderungen (§ 5 II u. III KapVO)

Gemeint sind alle Änderungen, die Einfluß auf die Zulassungszahl haben. Eintritt der Änderung vor oder während des Berechnungszeitraums nötig (BVerwG DVBl., 17.12.1982, 83, 842; OVG Berlin, Beschluß vom 10.7.1989, KMK-HSchR 89, 613, 617); zeitliche Grenze für Änderungen und Neufestsetzungen: Abschluß des Vergabeverfahrens; Kapazitätsklagen hindern eine Neufestsetzung nicht (Bahro u.a., § 5 Rn. 7).

IV. Lehrpersonal (§ 8 KapVO)

(vgl. § 92 BerlHG)

Maßgeblich ist der Haushaltsplan (vgl. nur OVG Lüneburg KMK-HSchR 84, 457); wegen stets in Rechnung zu stellender personalwirtschaftlicher Maßnahmen, die sich im Haushaltsplan nicht ausdrücken, kann es sich als problematisch erweisen, die der LE zugewiesenen Stellen zu finden (Quellen: Vorlesungsverzeichnisse, Geschäftsverteilungspläne der Fachbereiche/wissenschaftlichen Einrichtungen).

a) nicht zu berücksichtigen sind reine Forschungsstellen (OVG Bln KMK-HSchR 86, 181, 183) und Funktionsstellen (WiMi / Dauer ohne Lehrverpflichtung), sofern dies aus der Funktionsbeschreibung hervorgeht und der Nachweis der Notwendigkeit der Stellen ohne Lehrdeputat erbracht wird (VGH Kassel KMK-HSchR 86, 462, 463 ff.; offenbar [nur] auf das faktische Aufgabengebiet der betr. Mitarbeiter abstellend BVerwG KMK-HSchR NF 41C Nr. 1 S. 2 f., OVG Lüneburg KMK-HSchR 89, 843 f.)

b) zu berücksichtigen:

• Poolstellen, soweit der Lehreinheit zugewiesen (VGH München, 5.6.1986, NVwZ 87, 719)
• Drittmittelstellen außerhalb des Haushaltsplans (Stiftungsprofessuren u.ä.), sofern nicht auf Forschungstätigkeit beschränkt (zu letzterem VGH München KMK-HSchR 85, 539, 542)
• Überlaststellen (OVG Koblenz KMK-HSchR 86, 453; durch § 3 II KapVO iVm Art. 7 VI StVertr. wohl überholt)

3. Abordnungen an die Hochschule sind einzustellen (§ 8 II KapVO). Wenn die abordnende Stelle selbst eine Hochschule ist, müsste die Stelle dort zur Vermeidung von Doppelanrechnungen als vakant gewertet werden; anders Bahro u.a., § 8 Rn. 11: Ermäßigung der Lehrverpflichtung auf 0.

4. abstraktes Stellenprinzip (§ 8 III KapVO)

• Einer der bedeutsamsten Grundsätze des Kapazitätsrechts ! Ihm zufolge wirken sich die Vakanz einer Stelle und deren Gründe nicht auf das Lehrangebot aus (Ausnahme: haushaltsrechtliche Gründe, s. dazu unten VI; zur Möglichkeit der Verrechnung von Vakanzen mit Lehraufträgen s.u. VII 4).
• Nur bei WiMi's sollen vakante Stellen außer Betracht bleiben, so BVerwG, 20.4.1990, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 1, was aus Sicht des Kapazitätserschöpfungsgebots fragwürdig erscheint.

5. Stellen aus Erneuerungsprogramm für die Hochschulen in den neuen Bundesländern sind nicht kapazitätswirksam (§ 8 IV KapVO)

V. Lehrdeputat (§ 9 KapVO)

1. Regellehrverpflichtung (§ 9 I KapVO)

Maßgeblich ist das jeweilige Landesrecht, soweit vorhanden; grundlegend:

• BVerfGE 54, 173, 191 f - 1. Lehrdeputatsbeschluß (1980)
• BVerfGE 66, 151, 177 f - 2. Lehrdeputatsbeschluß (1984)
• Vereinbarungen der KMK über die Regellehrverpflichtungen:
  a) vom 10.03.1977 (GMBl. 77, 418) zur Personalstruktur vor Inkrafttreten des HRG, dazu: 1. Lehrdeputatsbeschluß
  b) Entwurf vom 02.09.1982 (NVwZ 85, 552) zur HRG-Personalstruktur, dazu:
  2. Lehrdeputatsbeschluß [181]; BVerwG Buchholz 421.21 Nr. 34 S. 22; KMK-HSchR/NF 41C Nr. 1 S. 6; OVG Bln KMK-HSchR 86, 681, 682
  c) vom 05.10.1990 / 31.01.1992 (KMK Beschluß-Sammlung Nr. 1754); dazu Bahro u.a.,
  § 9 Rn. 4.
  BVerfG: Die Vereinbarungen (auch Entwurf 82) enthalten ein sachverständiges Urteil eines Expertengremiums sowie einen Orientierungsrahmen für die Angemessenheit von Lehrverpflichtungen; von diesem Richtmaß dürfen die Länder nicht ohne gewichtige Gründe abweichen.
• zur Entwicklung der Lehrverpflichtungen: NVwZ 1985, 554; inwischen gibt es in zahlreichen Bundesländern Lehrverpflichtungsverordnungen (LVVO), die die KMK-Vereinbarungen um- und ersetzen (z.B. LVVO Berlin idF vom 27.3.01, GVBl. S. 74).
• Überprüfung der Lehrverpflichtung (entsprechend CNW-Entscheidung des BVerfG, 22.10.1991, E 85, 36) im eA-Verfahren kaum zu leisten.

2. aktuelle Lehrverpflichtungen (nach KMK-Beschluß 90/92, ohne Fachhochschulen; ähnlich die Lehrverpflichtungsverordnungen der Länder)

3. Verminderungen (§ 9 II KapVO)

• Durchbrechung des abstrakten Stellenprinzips (vgl. Haas DVBl. 78, 241)
• Landesrecht (Lehrverpflichtungsverordnungen - LVVO); im übrigen KMK-Beschluß 90/92 Nr. 4; es besteht Ermessen (muß nicht ausgeschöpft werden; Ermessensausübung muss aber aus Verminderungsentscheidung ersichtlich sein)
• Antrag des Hochschullehrers und dienstrechtliche Entscheidung der Hochschule erforderlich (keine Verminderung gg. den Willen des Hochschullehrers !)
• Rspr.: OVG Bln KMK-HSchR 89, 610, 611 (Studienfachberater liest trotz Verminderung voll); OVG Lüneburg KMK-HSchR NF 41C Nr. 8 (Präsident eines Dachverbands); VGH Kassel WissR 1996, 277 (Teilzeitbeschäftigung zur Kinderbetreuung gilt nicht als Verminderung; wohl aber Teil-Vakanz !).

4. Krankenversorgungsabzug (§ 9 III KapVO)

a) Humanmedizin (§ 9 III Nr. 1 KapVO)

aa) stationäre KV: 1 Stelle / 7,2 tagesbelegte Betten

• zur Ableitung des Parameters: Bahro u.a., § 9 Rn. 15-18
• tagesbelegtes Bett: OVG Koblenz KMK-HSchR 85, 169, 171 (Mitternachtszählung, keine Wochentagszählung)

bb).ambulante KV: 1 Stelle / 1200 poliklinische Neuzugänge; zur Ableitung des Parameters Bahro § 9 Rdn. 20 f.

b) Tiermedizin (§ 9 III Nr. 2 KapVO)

30%iger Stellenabzug; vgl. zur wechselhaften Ableitung/Rechtfertigung des Parameters

• VG Bln KMK-HSchR 85, 241, 242 f. grundlegend; OVG Bln KMK-HSchR 85, 272, 275; 86, 191, 192: ./. 10 %; OVG Lüneburg KMK-HSchR 85, 1106, 1107: ./. 20 %
• nach Neugutachten (1987): OVG Bln KMK-HSchR 88, 630, 631; OVG Lüneburg KMK-HSchR 87, 846, 847 (offengelassen); OVG Bautzen, B 26.7.99 - NC 2 S 44/99 - SächsVBl 2000, 158 hält den 30 %-Abzug; VG Berlin, B 17.1.00 - VG 3 A 756.99 u.a. - reduzierte den Abzug auf 24 % im Anschluss an Zahnmedizin-Rspr. (s.u. c cc); aufgehoben durch OVG Berlin, B 6.9.00 - OVG 5 NC 5.00, seitdem 30 %-Abzug auch in Berlin wieder "gültig" (VG Berlin, B 29.1.00 - VG 3 A 1134.00 u.a.)

c) Zahnmedizin (§ 9 III Nr. 3 KapVO)

• stationäre KV: 1 Stelle / 7,2 tagesbelegte Betten
• ambulante KV: 36 %iger Stellenabzug (ab WS 1996/97); Rechtsprechung dazu:
  OVG Koblenz (B 10.12.97 - 1 D 11378/97.OVG) und OVG Lüneburg (B 10.12.98 - 10 N 3473/98 u.a.) sehen Verstoß gegen Kapazitätserschöpfungsgebot wegen Überschneidung von Weiterbildungs- und Krankenversorgungstätigkeit der WiMi's (sog. Doppelabzug der Krankenversorgung) und reduzieren Abzug auf 28 %, OVG Berlin (B 11.5.99 - OVG 5 NC 201.99 u.a.) ermäßigt auf 30 %. VGH Mannheim (B 23.2.99 - NC 9 S 110/98 - KMK HSchR/NF 41C Nr. 21) bleibt bei 36 %, erhöht aber die Lehrverpflichtung der wiss. Mitarbeiter von 4 auf 5 SWS (ebenso B 2.8.00 - NC 9 S 22/00 - KMK-HSchR/NF Nr. 41C Nr. 29).

5. Ausbildung im 3. klinischen Abschnitt (§ 9 IV KapVO)

1 Stelle / 8 Studenten; nur wenn Ausbildung in Uni-Klinik (vgl. §§ 3 I u. 2, 1 II Nr. 1 ÄAppO); empirische Feststellungen hierzu fehlen (vgl. Bahro u.a., § 9 Rn 37)

6. Erhöhung bei außeruniversitärer Ausbildung (§ 9 V KapVO)

sog. Bochumer Modell für die Ausbildung im 1. und 2. Abschnitt der klinischen Ausbildung nach der ÄAppO

7. Praktische Ausbildung der Tierärzte (§ 9 VI KapVO)

Auch hierzu gibt es keine empirischen Untersuchungen (vgl. Bahro u.a., § 9 Rn. 42)

Wachsende praktische Bedeutung dieser Fragen wegen

• verstärkter staatlicher Spar- und Sanierungspolitik
• neuer hochschulpolitischer Zielsetzungen (z.B. Medizinkonzentration NRW, dazu Becker u.a., NVwZ 89, 315, 320 f. u. NVwZ 94, 750, 754)
• Veränderungen der Hochschullandschaft im Zuge der Wiedervereinigung (Berlin !)

• Stellenänderung = Wegfall (Streichung), Verlagerung und haushaltsrechtliche Sperre von Planstellen.
• Im ZVS-Formular des Kapazitätsberichts werden nur die gesperrten Stellen ausgewiesen (zu 2.1 Spalte 3 "verfügbare Stellen"); deshalb Nachfrage bei Hochschule nach Stellenänderungen ggü. vorangegangenem Berechnungszeitraum/Erläuterung durch Hochschule erforderlich !
  Fragl. ist, wie bei erstmaliger bzw. nach (längerer) Pause erfolgender gerichtlicher Kapazitätsüberprüfung zu verfahren ist (einerseits dürfte eine rückschauende kap.rechtliche Beurteilung aller in der Vergangenheit erfolgten Stellenänderungen kaum praktikabel sein; andererseits erscheint eine Beschränkung dieser Prüfung auf "gerichtsnotorische" Studiengänge wenig plausibel).

2. Rechtlicher Anknüpfungspunkt: § 8 III KapVO (abstr. Stellenprinzip)

"Aus haushaltsrechtlichen Gründen" nicht besetzbare Stellen werden nicht mitgerechnet, z.B. bei Besetzungssperren; gestrichene Stellen sind nicht mehr vorhanden und wären deshalb bei Anwendung des abstrakten Stellenprinzips (s.o. III 4) von vornherein nicht anzusetzen Þ in beiden Fällen entsteht ein Spannungsverhältnis zum Kapazitätserschöpfungsgebot (Art. 12 I GG; § 29 I HRG; Art. 7 II 1 StVertr).

• Kapazitätserschöpfungsgebot gibt keinen Anspruch auf Erhaltung bestehender oder gar Bereitstellung zusätzlicher Ausbildungskapazitäten (Lehrangebote) (hinsichtlich Bereitstellung zusätzlicher Stud.plätze offengelassen in BVerfGE 33, 303, 333; 43, 291, 325 f.; vgl. aber BVerfGE, 8.2.1984, 66, 155, 178: "Schwerpunkt der Zulassungsproblematik [ liegt] angesichts der anhaltenden Mangelsituation in der Schaffung und Nutzung der Ausbildungskapazitäten"); eine abschließende Klärung der Frage, wie gezielte Kapazitätskürzungen verf.rechtlich zu beurteilen sind, durch eine Senatsentscheidung des BVerfG oder BVerwG steht aus (vom BVerwG offengelassen, s. nachf.).
  Aber: Kapazitätsvermindende Stellenänderungen bedürfen eines sorgfältigen, auf die einzelne Stelle bezogenen Planungs- und Abwägungsprozesses, der von zutreffenden Tatsachen ausgehen und nachprüfbar begründet sein muß (so die gebetsmühlenartigen Formulierungen in der Verw.rspr. seit Anfang der 80er Jahre; diese wurden von Hochschulplanern lange Zeit ignoriert, obwohl die Resultate - fiktive Lehrangebote - bei den Hochschulen Verzweiflung und kalte Wut hervorriefen; ein drastisches Beispiel für Ignoranz der Verwaltung ggü. Anforderungen, die von den Verwaltungsgerichten gestellt werden !)
• Zu unterscheiden sind stellenwirksame Einzelmaßnahmen (bzw. generelle, aber befristete Stellensperren) und Planungskonzepte zum (längerfristigen) Abbau von Personal und damit Lehrangebot.
• Rspr.-Beispiele für nicht anerkannte stellenwirksame Einzelmaßnahmen:
  BVerwG, U 15.12.89 - 7 C 15.88 - Buchh. 421.21 Nr. 42 (Stellenverlagerung); OVG Berlin, B 3.3.83 - 7 S 558.82 - OVGE 16, 224 (pauschale Stellensperren; diese Entscheidung wurde sogar vom BVerfG - E 66, 155 - zitiert).
• Rspr.-Beispiele für hochschulinterne (Kapazitäten abbauende) Planungskonzepte
• VG Berlin, B 5.4.1994 - 3 A 129.94 u.a. (Berliner Hochschulstrukturplan 1993) (vom OVG bestätigt); zum Hochschulstrukturplan später anders aber OVG Berlin, B 25.9.1996 - 7 NC 43.96 - und B 18.3.1997 - 7 NC 118.96 - (Psychologie FU)
• VG Berlin, B 19.6.1998 - 3 A NN.98 u.a. (Hochschulstrukturkonzept der FU 1998, mangels nachvollziehbarer Einbeziehung der Belange der Studienbewerber nicht anerkannt); dagegen OVG Berlin (5. Senat), B 31.3.1999 - OVG 5 NC 145.99 u.a. (beide Psychol. FU SS 98); ebenso seitdem die Rspr. der 3. Ka., z.B. B v. 3.5.1999 - VG 3 A 206.99 u.a..
• OVG Lüneburg, B 15.7.97 - 10 N 007074/96 u.a. (Landes-Hochschulstrukturkonzept, für Tiermedizin nicht anerkannt)
• Berliner Besonderheit: Kapazitätsabbau durch Gesetz (d.h. Festsetzung der Aufnahmekapazität bzw. kapazitätsbestimmender Parameter (z.B. Stellenausstattung) durch Gesetz ohne Berechnung nach KapVO) (wohl Reaktion auf - damalige - Berliner Rspr. und die Probleme der Planer, sie in einer für die Rspr. akzeptablen Weise umzusetzen):
  Hierzu umfangreiche Rspr. des VG/OVG Berlin:
• VG Berlin, B 15.12.1992 - 3 A 793.92 u.a. - und OVG Berlin, B 28.9.1993 - 7 S 29.93 u.a. - betr. FusionsG-Veterinärmedizin zur Fusion der Veterinärmedizin-Fachbereiche zweier Universitäten in Berlin; vorhandene Überhangstellen müssen - solange sie vorhanden sind - in Kapazitätsberechnungen eingehen; Verf.mäßigkeit des Kapazitätsabbaus durch FusionsG und HaushaltsstrukturG 1996 bejahend: VG Berlin, B 2.4.1998 - 3 A 835.97 u.a. - NVwZ 1999, 909; OVG Berlin, B 26.8.1999 - OVG 5 NC 385.99; ebenso BVerfG, KammerB 22.7.1999 - 1 BvR 709.97 - DVBl. 99, 1577 unter Bezugnahme auf den nachfolgend zit. KammerB 10.3.1999.
• VG Berlin, B 11.5.1995 u.a. - 12 A 74.95: Verfassungswidrigkeit des Zahnmedizin-NeuordnungsG; anders - Verf.mäßigkeit bejahend - der seit 1999 für NC-Sachen zust. 5. Senat des OVG Berlin, B 11.5.1999 - OVG 5 NC 201.99 u.a., ihm folgend VG Berlin ab SS 1999 (B 2.6.1999 - VG 12 A 137.99 u.a.)
• VG Berlin, B 23.11.1995 - 12 A 487.95 u.a. - und OVG Berlin (7. Senat), B 13.3.1996 - 7 NC 147.95 - NVwZ 1996, 1239 = KMK-HSchR/NF 41C Nr.19: Verf.widrigkeit des UniversitätsmedizinG wegen fehlender Abwägung durch den Gesetzgeber; im Hauptsacheverfahren Vorlage an BVerfG (B 28.10.1997 - VG 12 A 654.95), vom BVerfG als unzulässig zurückgewiesen (KammerB 10.3.1999 - 1 BvL 27.97 - NVwZ-RR 1999, 481), da sich Verf.widrigkeit einer gesetzlich festgesetzten Zul.höchstzahl nicht aus dem Entstehungsprozeß des Gesetzes (Abwägungsmängel), sondern nur aus seinen Auswirkungen ergeben könne; dabei ausdr. Hinweis auf BVerfGE 33, 303, 333, wonach
  "nur bei einer evidenten Verletzung des Verf.auftrags zur Schaffung ausr. Ausbildungskap. die Herleitung eines individuell einklagbaren Anspruchs auf Schaffung von Stud.plätzen überhaupt in Betracht kommen könnte".
  Interessant, da es hier nicht um Schaffung, sondern um Erhaltung von Kapazitäten ging !
• OVG (5. Senat) und VG Berlin haben daraufhin ihre bisherige Rspr. zum UniMedG aufgegeben (OVG Berlin, B v. 22.6.1999 - OVG 5 NC 52.99; VG Berlin, B 12.5.1999 - VG 12 A 8.99 u.a.; B v. 3.6.1999 - VG 30 A 9.99 u.a.)
• Ausdrücklich gegen die Kammerbeschlüsse des BVerfG zur Tragweite des Kapazitätserschöpfungsgebots: OVG Hamburg, zB B 18.10.1999 - 3 Nc 110.99 - WissR 2000, 78; s. aber auch B 12.5.2000 - 3 NC 38/00 - KMK-HSchR/NF 41C Nr. 28.
  zum ganzen Themenkreis instruktiv: Tettinger, WissR 1990, 101 ff., 199 ff.
  Résumé aus Berliner Sicht:
  Durch die seit 1999 zu verzeichnende grundlegende Wende in der Rechtsprechung hat sich das langjährige Problem der fiktiven Lehrangebote praktisch erledigt. Die seit der Vereinigung Deutschlands besonders prekäre Haushaltslage des Staates und der Hochschulen und die daraus resultierenden strukturellen Sparkonzepte (Gesetze, Hochschulstrukturpläne) werden nunmehr als so gewichtig anerkannt, dass auch die Streichung von Studienplätzen in harten NC-Fächern hinnehmbar erscheint. Die Anforderungen an die Begründung von Stellenstreichungen wurden herabgeschraubt. Die Planungsabteilungen der Hochschulen atmen auf, die Luft für NC-"Klagen" wird dünner.

a) Ansatz analog §§ 8, 9 KapVO wie bei besetzbaren Stellen

b) Möglichkeiten der nachträglichen Eliminierung fiktiver Lehrangebote

• "Fiktives Lehrangebot geht nicht in Pension" (Bonmot von UnivPräs FU a.D. J. Gerlach).
• Nachholung/Nachbesserung des Abwägungsprozesses (nach längerer Zeit problematisch)
• Schaffung neuer Stellen (nicht kap.wirksam, § 3 II, 2. Alt. KapVO !?); aber: "innerer Zusammenhang" mit kapazitätsrechtlich nicht anerkannter Stellenveränderung nötig (so OVG Berlin, B 19.2.92 - OVG 7 S 473.91 -, Stelle aus Frauenförderungsprogramm; wohl praxisfremd, wenn fikt. Lehrangebot aus Wegfall mehrerer Stellen stammt)
• Lehraufträge (s.VII 4)
• Titellehre (s. VIII 2)
• pauschaler (schrittweiser) Abbau fiktiven Lehrangebots im Zusammenhang mit einem verf.konformen Stellenabbaukonzept: OVG Berlin (5. Sen.), B 31.3.1999 - OVG 5 NC 145.99 u.a. (Psychol. FU SS 98, Hochschulstrukturplan 98) (Abbau in 3 Jahresschritten); ähnlich - Abbau in 10%-Schritten - schon VG Berlin, B 5.5.1994 - VG 3 A 129.94 (Psychol. FU SS 94, Hochschulstrukturplan 93), dagg. damals noch OVG Berlin (7. Sen.), B 21.4.1995 - OVG 7 S 622.94 u.a. ("bereits im Ansatz fragwürdig").

a) Voraussetzungen für abweichende Festsetzung (Art. 7 II 2 StV, §§ 1 II, 20 KapVO)

• Erprobung neuer Studiengänge und -methoden ("Innovationsklausel"); s. dazu OVG Weimar KMK-HSchR/NF 41C Nr. 20; OVG Berlin, B 1.7.1992 - OVG 7 S 8.92; VG Berlin, B 23.11.2000 - VG 3 A 861.00 (abweichende Festsetzung muss wegen der Neueinrichtung des Studiengangs erfolgen, was darzulegen ist).
• Neuordnung von Studiengängen und Fachbereichen
• Aus- oder Aufbau der Hochschulen

b) Ansatzpunkte für abweichende Festsetzung (§ 21 KapVO)

• § 21 I KapVO: Nichtberücksichtigung von Stellen, die im Berechnungszeitraum oder in dem dem Berechnungszeitraum folgenden Jahr entfallen
• § 21 II KapVO: Nichtberücksichtigung von Stellen, die später entfallen und für die ordnungsgemäße Ausbildung einer höheren Studentenzahl auf Grund früherer höherer Zulassungen erforderlich sind
• § 21 IV KapVO: maßgeblicher Zeitraum für den Ansatz von Lehraufträgen

c) (verfassungs)rechtliche Beurteilung der §§ 20, 21 KapVO

• schon die Voraussetzungen für eine abweichende Festsetzung (s.o. a) sind kritisch zu sehen, vgl. Bahro u.a., Art. 7 StV Rn. 27 - 31
• erst recht gilt dies für die Regelungen zur abweichenden Kapazitätsermittlung:
  § 21 I und II KapVO insoweit systemwidrig (§ 5 I KapVO !), verstößt gg. Grundsatz bundeseinheitlicher Kapazitätsermittlung (gilt nur in einigen Ländern) und ist darüber hinaus wegen Außerachtlassung tatsächlich vorhandener Ausbildungskapazität verfassungsrechtlich insoweit fragwürdig, als Stellen nicht berücksichtigt werden, die erst im Jahr nach dem Berechnungsstichtag entfallen (zu § 21 I KapVO: VG Berlin, B 4.11.1994 - 31 A 309.94 u.a.; OVG Hamburg, B 26.9.1996 - OVG Bs III 84/96; OVG Lüneburg, B 30.7.1996 - 10 N0071/95 - u. - 10 N 352/96 u.a.); für Veränderungen im Berechnungszeitraum gilt ohnehin § 5 II KapVO; eine Lösung der Problematik aus der Sicht der Hochschule bieten Überlastmittel/Lehraufträge sowie § 14 II Nr. 7 KapVO (abweichende Berechnung)
• zu § 21 IV KapVO s.u. VII 2

6. Kapazitätsverminderung aus sonstigen Gründen

Abwägungsgebot bei kapazitätsmindernden Baumaßnahmen: VGH Mannh. KMK-HSchR/NF 41C Nr. 2;.allg. zu hochschulorganisatorischen Maßnahmen: VGH Mannheim aaO Nr. 27

1. Lehraufträge § 10 KapVO

a) Lehrauftragsstunden (LVS), die für den Ausbildungsaufwand i.S. von § 13 I KapVO zur Verfügung gestanden haben

• Tatsächlich besonders bedeutsam an Fachhochschulen (Bindeglied Theorie/Praxis)
• gemeint sind Veranstaltungen des Pflicht- und Wahlpflichtbereichs; für die Abgrenzung zum Wahlbereich (fakultative Veranstaltungen) sind die Studien- und Prüfungsordnungen maßgeblich; im einzelnen oft schwierig, wenn nicht - wie z.B. an FH'en - bestimmte Lehrveranstaltungen zu hören, sondern Fächer in best. Umfang zu belegen sind (Bsp.: Psychologie, Geisteswissenschaften)
• es zählen auch unentgeltliche Lehraufträge (OVG Koblenz, KMK-HSchR 1985,169 - m.w.N.; VGH Mannheim, KMK-HSchR/NF 41 C Nr. 18 S. 3 m.w.N.; Bahro u.a., § 10 Rn. 6)

b) Maßgeblicher Zeitraum: die dem Berechnungsstichtag vorangegangenen zwei Semester

• an sich nicht optimal, da Kapazitätsberechnung sich insoweit an Verhältnissen aus der Vergangenheit orientiert
• deshalb erwägenswert, ob bei wesentlichen Änderungen der Daten (z.B. weniger/mehr Lehraufträge) in folgenden Semestern § 5 II KapVO anwendbar ist
• bei abweichender Festsetzung (s.o. V 2) sollen nach § 21 IV KapVO die für den Berechnungszeitraum zur Verfügung stehenden Lehrauftragsstunden angesetzt werden; ob diese Regelung verfassungswidrig ist, weil ihr Anwendungsbereich nicht klar festgelegt ist (VG Berlin, B 19.4.95 - 12 A 17.95 u.a. - im Anschl. an Bahro u.a., § 21 KapVO Rn. 5), erscheint im Hinblick auf § 20 KapVO fraglich

c) Umrechnung in Deputatstunden

erfolgt durch Multiplikation der LVS mit dem für die Lehrveranstaltungsart gültigen Anrechnungsfaktor. Rechts-/Erkenntnisquelle für Anrechnungsfaktor ?

• die einschlägige LehrverpflichtungsVO bzw. - bei Fehlen - die KMK-Vereinbarung über Lehrverpflichtung an Hochschulen ? (Bahro u.a., § 10 Rn. 8)
• oder die Anrechnungsfaktoren der Anl. 2 zur KapVO II ? (VG Berlin, B 11.11.1992 - 12 A 1015.92 u.a.)

d) Verrechnung mit Stellenvakanzen, § 10 S. 2 KapVO

Ist eine Finanzierung der Lehraufträge "aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen" wirklich erforderlich ? Verneinend schon OVG Berlin, B v. 10.3.88 - 7 S 386.87 - KMK-HSchR 1988, 816 (derartige Finanzierung sei haushaltsrechtlich nicht möglich; es genüge daher, wenn ein Lehrauftrag allein zu dem Zwecke vergeben wurde, um eine unbesetzte Stelle auszugleichen, unabhängig davon, ob der LA aus den Mitteln dieser Stelle vergütet wird oder aus allgemeinen Haushaltsmitteln; aber sachlicher Zusammenhang - nicht notwendig fachliche Entsprechung - des Lehrauftrags mit der vakanten Stelle müsse gegeben sein). Weitergehend die neuere Praxis der Berliner Verwaltungsgerichte bei Vakanzen, die das Lehrauftragsvolumen erheblich übersteigen; hier kann ohne weiteres verrechnet werden (OVG Berlin, B 29.2.2000 - OVG 5 NC 428.99; B 22.9.2000 - OVG 5 NC 19.00: "Bilanzierungsgedanke" des § 10 S. 2 KapVO).

e) Verrechnung mit fiktivem Lehrangebot

Es gilt das vorstehend zu 4) gesagte; die Berliner Praxis (1. Instanz) bejahte eine generelle Verrechnung von Lehraufträgen mit fiktiven Lehrangeboten und trug damit den Schwierigkeiten bei der Eliminierung solcher Lehrangebote (s.o. VI 4 b) Rechnung; dagegen OVG Berlin (7. Senat), B 25.9.1996 - 7 NC 43.96 -, dagegen wiederum VG Berlin, B 8.11.1996 - VG 3 A 650.96 (beide Psychol. FU); zu einer erneuten OVG-Entscheidung (insbes. des jetzt zuständigen 5. Senats) kam es nicht, weil die Lehraufträge stets mit Vakanzen voll zu verrechnen waren. Inzwischen hat sich das Problem in Berlin wegen des schrittweisen Abbaus der fiktiven Lehrangebote (s.o. VI 4 b) erledigt.

a). Titellehre als kapazitätswirksames Lehrangebot im (Wahl)- Pflichtbereich

• bundesrechtlich nicht geboten (BVerwG, U 23.7.1987 - 7 C 10.86 u.a. - Buchh. 421.21 Nr. 34)
• landesrechtlich aber möglich und wohl auch anerkannt (OVG Berlin, U 17.12.1986 - 7 B 85.84 - KMK-HSchR 87, 827, 834 m.w.N.; VGH Kassel, B 4.5.1995 - 7 Hk 24087/94.NC - JURIS: Nur tatsächlich erbrachte Lehrleistung ansetzbar, Nichterfüllung der Lehrverpflichtung eines HonorarProf also irrelevant).

b) Verrechnung mit Vakanzen/fikt. Lehrangebot wie bei Lehraufträgen ?

• bejahend VGH Mannheim, B 27.7.1983 - NC 9 S 362/83 - KMK-HSchR 85,467
• verneinend VG Berlin, U 17.3.1988 - 3 A 534.84 - KMK-HSchR 88, 1037 (Titellehrer werden nicht bestellt, um z.B. durch Wegfall von Stellen entstandene Lehrangebotslücken zu schließen)

VIII. Ansatz von Dienstleistungsbedarf, § 11 KapVO

"Die Ermittlung des Abzugs für Dienstleistungen für nicht zugeordnete Studiengänge nach § 11 KapVO bereitet Schwierigkeiten, weil zum Teil aussagekräftige Erkenntnisse fehlen" (so treffend VGH Kassel, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 11 S.1)

• Es geht um die konkrete Berechnung der LVS, die von Studiengängen außerhalb der Lehreinheit (s. o. I) nachgefragt werden
• Voraussetzung: Lehrleistungen werden an nicht der Lehreinheit zugeordneten Studiengang erbracht (wenn der empfangende Studiengang der Lehreinheit zugeordnet ist ® Berechnung der Kapazität der gesamten Lehreinheit, anschließende Aufteilung auf die beteiligten Studiengänge durch Bildung von Anteilquoten (§§ 12, 13 I KapVO)
• Berücksichtigung von Dienstleistungsimport (d.h. Lehrleistungen anderer Lehreinheiten fließen in das Lehrangebot der Lehreinheit, deren Kapazität ermittelt wird, ein) erfolgt im Rahmen der Berechnung des Curriculareigenanteils (= Lehrnachfrage gegenüber der anbietenden Lehreinheit, § 13 IV KapVO)

• Voraussetzung für Anrechnung von Dienstleistungsexport: Rechtspflicht zur Erbringung von Dienstleistungen in Ausbildungs- bzw. Prüfungsnormen (VGH Kassel, B 4.2.94 - Ge 22 G 5727/92 T - KMK-HSchR/NF 41C Nr. 11 - und B 10.3.94 - 3 Ga 23024/93 NC - aaO Nr. 12); fraglich, ob nur Dienstleistungsbedarf zulassungsbeschränkter Studiengänge kapazitätsmindernd anzurechnen ist.
• Absetzbar ist nur die Lehrleistung von hauptberuflichem Personal; Lehraufträge werden von vornherein der Lehreinheit zugerechnet, an der die Lehrveranstaltung abgehalten wird (VG Berlin, B 10.1.01 - VG 3 A 869.00).

a) Berechnung nach Formel v (Unterrichtsmenge in LVS) x f (Anrechnungsfaktor) : g (Gruppengröße, Betreuungsrelation) aus KapVO III Anl. 2 zu 1. (BVerwGE 64, 77 = Buchh. 421.2 Nr. 91: Die Formel v x f : g ist wegen sachlogisch unveränderter Struktur der Kapazitätsermittlung nach wie vor anwendbar)

b) insbes.: Gruppengröße (g)

• grundsätzlich (in ZVS-Studiengängen) ZVS-Beispielstudienpläne maßgeblich (BVerwG aaO; VGH Mannheim, U [!] 15.2.00 - NC 9 S 39.99 - KMK-HSchR/NF 41C Nr. 27)
• bei Vorlesungen: Zulassungszahl bzw. tats. Studienanfängerzahl des nachfragenden Studiengangs (BVerwG aaO); problematisch bei Vorlesungen, die auch von einem zugeordneten Studiengang nachgefragt werden
• im Übrigen ist auf die Betreuungsrelationen in Anl. 2 zur KapVO II von 1975 zurückzugreifen, die der Ermittlung der Curricularanteile/Curricularnormwerte zu Grunde gelegt wurden; aus triftigen Gründen kann die Gruppengröße niedriger festgesetzt werden (OVG Berlin, B 9.3.99 - OVG 5 NC 49.99: Veranstaltungen mit apparativen Methoden).
• ggf. Festlegung der Gruppengröße durch Rechtsnorm beachten (VGH Kassel, B 10.3.94 aaO zur Approbationsordnung für Ärzte); problematisch ist die (von der KapVO II abweichende) Festsetzung der Gruppengrößen durch Hochschulsatzung (Gebot bundeseinheitlicher Kapazitätsfestsetzung, s. VG Berlin, B 6.11.98 - VG 3 A 682.98 u.a.; B 20.4.01 - VG 3 A 45.01 u.a.: kein "seminaristischer Unterricht" [= Veranst.art L nach KapVO II] mit Gruppengröße 35 bei als Vorlesungen ausgwwiesenen Veranstaltungen, wenn zugleich Übungen stattfinden; anders, wenn durchgängiges Konzept seminaristischen Unterrichts an Stelle von Vorlesungen und Übungen: VG Berlin, B 26.5.00 - VG 3 A 103.00). Zur Regelung der Gruppengröße in StudienO abweichend vom ZVS-Beispielstudienplan: VGH Mannheim, U 15.2.00 aaO S. 13 ff. (Regelung der Gruppengrößen aller LV-Arten erforderlich; Abweichung muss mit örtlichen Besonderheiten plausibel begründet werden)

4. Anzusetzende Studienanfängerzahlen (§ 11 II KapVO), Nachfragequoten

a) Bei zulassungsbeschränktem nachfragenden Studiengang: Voraussichtliche Zulassungszahl maßgeblich (BVerwG, U 15.12.1989 - 7 C 17.89 - Buchh. 421.21 Nr. 43), ansonsten die tatsächlichen Studienanfängerzahlen des vergangenen Berechnungszeitraums. Bei Studiengängen mit Jahreszulassung oder semesterweis schwankender Nachfrage muss Jahresdurchschnitt gebildet werden (Details: VG Berlin, B 10.1.2001 - VG 3 A 869.00 - und 4.5.2001 - VG 3 A 36.01 - kompliziert !)

b) Ansatz eines Schwundes ? (sofern bei Festsetzung der Zulassungshöchstzahl berücksichtigt)

• ja: VGH Kassel, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 9, Bahro u.a., § 11 Rn. 3 m.w.N.
• nein: VGH München, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 3

c) Nachfragequoten (Anteil der nachfragenden Studenten bei Wahlpflichtveranstaltungen des nicht zugeordneten Studiengangs) sind tatsächlich oft schwierig zu ermitteln; Erkenntnisquelle: Erfahrungswerte der Hochschule, Prüfungsstatistiken.

• Bahro/Berlin/Hübenthal, Hochschulzulassungsrecht, 3. Aufl. 1994
• Becker/Hauck/Brehm/Zimmerling, Die Entwicklung des Hochschulzulassungsrechts, Aufsatzreihe, zuletzt NVwZ 1996, 1173 mit Rückverweisungen; aktualisierte Fassung v. Brehm/Zimmerling/Becker im Internet
• Rechtsprechungssammlungen: KMK-Hochschulrecht (KMK-HSchR) und KMK-HSchR neue Folge, Gliederungsnr. 41 C; BVerwG-Rechtsprechung: Buchholz, Gliederungsnr. 421 bzw. - ab 4. Folge - 421.21 (die letzte dort abgedruckte Entscheidung stammt aus dem März 1991; seitdem ist die höchstrichterliche Rechtsprechung - mangels Hauptsacheentscheidungen im NC-Recht - versiegt).
• NC-Rechtsprechungsdatenbank im Internet: www.interjur.de (wird ständig aktualisiert !). Dort sind auch die hier zitierten neueren Entscheidungen insbes. des VG/OVG Berlin zu finden.